Источники международного частного права - форма выражения государственной воли. Информационные учебно-познавательные материалы В систему источников мчп входят

Источниками российского МЧП являются:

1) нормативные акты России

2) международные договоры России

3) обычаи, в том числе и международные торговые обычаи.

Судебная практика в России официально источником права не является.

Нормативные акты России делятся на 2 категории :

1) те, которые содержат коллизионные нормы. К ним относятся

ГК РФ, в частности его раздел 6 (МЧП). Он содержит 2 группы норм:

• Общие нормы о коллизиях в иностранном праве в публичном порядке….эти нормы составляют общую часть российского МЧП и они могут применяться судами не только при разрешении гражданских дел, но и при решении споров из трудовых, семейных правоотношений

  Коллизионные нормы, относящиеся исключительно к гражданскому праву, т.е. в области вещного права, договорного, наследственного права, обязательств из причинения вреда и т.д.

• Раздел 7 ск содержит коллизионные нормы в области регулирования вопросов брачно-семейных отношений с участием иностранцев, алиментных обязательств, международного усыновления и т.Д.

Гл.26 Кодекса торгового мореплавания КТМ содержит коллизионные нормы относительно обязательств, связанных с морской перевозкой грузов, вещными правами на судно, на находящееся на нём имущество, нормы, относящиеся к правовому положению членов экипажа, трудовые отношения

Поскольку к МЧП относится также и международный гражданский процесс, то источником является раздел 5 АПК и раздел 5 ГПК. Они называются особенности рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц.

Кроме того, к источникам МЧП относятся и отдельные законы по вопросам коммерческого арбитража, в частности Закон 1993г. О международном коммерческом арбитраже.

2) те, которые содержат материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с иностранцами. К ним относятся:

Закон 1999г. об иностранных инвестициях в РФ

Закон о соглашениях о разделе продукции 1995г.

Закон о концессионных соглашениях 2005г.

Закон о правовом положении иностранных граждан в России 2002г. и др.

Международные договоры

В соответствии с КРФ и ГК РФ обладают приоритетом над внутренним законодательством. Например, Россия заключила множество договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые в том числе содержат коллизионные нормы. Поэтому российский суд, установив, что с соответствующим государством действует договор о правовой помощи, должен в приоритетном порядке применять коллизионные нормы договора.

Согласно ФЗ о МД приоритетом над российским законом обладают далеко не все международные договоры, а только те, согласие на обязательность которых со стороны России было выражено в форме федерального закона, а не в форме постановления Правительства, указа Президента или приказа федерального министра. Следовательно, межведомственные и межправительственные международные договоры могут и не обладать приоритетом.

В силу Конституции п.1 ст.15 на территории России не может применяться нормативный акт, который не опубликован официально. Это правило распространяется и на международные договоры. Вместе с тем на практике можно встретить множество примеров договоров, которые никогда не были официально опубликованы. Например, в 1995г. Россия присоединилась к Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений. Она была опубликована только в 2003г. и 8 лет в науке шли споры о возможности её применения.

РФ рассматривается как сторона всех договоров, заключённых бывшим СССР в качестве правопреемника и правопродолжателя.

Международные обычаи .

В целом международные торговые обычаи подпадают под характеристику ст.5 ГК. Поэтому вопрос о соотношении, например, Инкотермз и российского законодательства, нужно решать в пользу обычаев.

3. Источники зарубежного МЧП .

К ним относятся лишь те зарубежные законы и прецеденты, которые содержат коллизионные нормы.

1). страны континентальной Европы.

1) страны германского права, т.е. те, которые строят гражданское законодательство на основе Германского Гражданского Уложения 1796г. Это Австрия, Швейцария, большинство государств Восточной и Центральной Европы, Россия и страны СНГ.

2) те, которые построил своё гражданское законодательство на Французском Гражданском Кодексе 1804г. Нидерланды, Франция, Бельгия, Испания.

В странах континентальной Европы становление МЧП проходило 2 этапами:

Конец 19 – начало 20 вв. В отдельных странах законодательно закрепляются отдельные коллизионные нормы, например, Германия

Начало 20 – до 70х гг. 20 в. Государства повсеместно закрепляют коллизионные нормы в своих гражданских, семейных, трудовых кодексах.

70е гг. 20 в. – по сегодняшний день. Страны начинают объединять все коллизионные нормы в один закон о международном частном праве. Такие законы приняты в Турции 1981г., Австрии1978г., Швейцарии, Венгрии 1979. Наибольшей популярностью пользуется швейцарский закон об МЧП, который имеет следующую структуру: это 200 статей, которые регулируют три вопроса – 1) определение подсудности по вопросам споров с иностранцами, 2) определение применимого права, 3) признание и исполнение иностранных судебных решений.

В странах ЕС принимаются Конвенции по вопросам МЧП:

Брюссельская Конвенция 1968г. о юрисдикции, признании, исполнении иностранных судебных решений. Конвенция сделала возможным исполнение решений судов одного государства на территории другого. Конвенция не распространяется на судебные решения за пределами ЕС.

Римская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г. при разработке раздела 6 ГК РФ нормы этой конвенции были взяты за основу. При рассмотрении спора суды государств ЕС обязаны применять Римскую Конвенцию 1980 г. в приоритетном порядке перед положениями своего национального права. В области договорных отношений она фактически заменяет национальные коллизионные нормы государств-участников ЕС, даже если сторонами спора являются лица, происходящие не из государства-члена ЕС.

В последнее время и Брюссельская и Римская конвенция заменяются регламентами ЕС. В отличие от конвенций, регламент действует наподобие внутреннего закона – с момента его принятия он становится обязательным для всех государств-участников ЕС, тогда как конвенция требует согласия всех государств, длительная процедура применения, оговорки и т.д.

В СНГ государства в основном ориентируются на российское законодательство. Это происходит 2 путями – они либо копируют российские законы, либо в рамках СНГ действует межпарламентская ассамблея, которая готовит модельные законы, а их готовят российские учёные. С 1994 по 1996г. межпарламентская ассамблея разработала модельный ГК для стран СНГ – части 1,2,3. большинство государств СНГ свои ГК построили на его основе. Раздел 3 его поразительно напоминает раздел 6 ГК РФ.

В Грузии и Азербайджане приняты законы о МЧП.

2) страны англо-американского права.

Англия, США за исключением Луизианы, Канада за исключением Квебек, Австралия, страны юго-восточной Азии (Гонконг, Малайзия, Сингапур), половина стран Африки и др.

Основной источник права – судебный прецедент. Прецеденты обобщаются и публикуются в специальных сборниках (Своды прецедентов). Те прецеденты, которыми судьи решали вопрос о применимом праве либо о своей юрисдикции по спору с участием иностранцев, и составляют МЧП соответствующей страны.

В Англии существует 3 источника МЧП:

1 – судебные прецеденты

2 – статуты (законы), принятые парламентом

3 – комментарии ведущих юристов.

Судьи в Англии при разрешении дел часто ссылаются на комментарии юристов Дайси и Морис. Статуты в Англии принимаются лишь по отдельным вопросам, в отношении которых либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, которые противоречат друг другу, в любом случае по своей силе статут уступает прецеденту.

Международные договоры в Англии не являются источником МЧП и права вообще, т.к. там действует концепция, согласно которой на территории этой страны могут применяться лишь английские прецеденты и статуты. Всякий раз, когда Великобритания присоединяется к какой-то конвенции, английский парламент принимает статут, который полностью воспроизводит текст соответствующей конвенции.

В США нет единого МЧП, поскольку гражданское и семейное право в соответствии с Конституцией отнесено к ведению штатов, в каждом штате действует своя правовая и судебная система. Судебные прецеденты также ограничены границами штатов. Однако если в данном штате отсутствует прецедент, судьи могут обращаться и к прецедентам других штатов. Но эти прецеденты не являются обязательными и могут использоваться лишь как дополнительные аргументы. Как и в Англии, в США принимаются законы, при чём каждым штатом, на федеральном уровне, чтобы внести какое-то единообразие, принимаются модельные законы. В 1957г. был принят единообразный торговый кодекс (ЕТК) США. Штаты на основе ЕТК к настоящему времени приняли свою версию. Американский институт права подготовил 9 т.н. сводов законов по различным аспектам торговой деятельности (о контрактах, о деликтах, один из них – о МЧП). Эти своды законов содержат комментарии ведущих американских юристов по соответствующим проблемам. Формально источником права они не являются, но обладают большим авторитетом и судьи их постоянно цитируют в своих судебных решениях.

В отношении международных договоров в США принята другая концепция. Договоры составляют часть права США и должны применяться в приоритетном порядке.

3). Страны Южной Америки.

Они придерживаются континентальной системы французской либо немецкой модели.

В этих странах МЧП традиционно уделялось больше внимания, чем в Европе в связи с близостью правовых систем южноамериканских государств и значительными миграционными потоками. В 1928г. эти страны заключили Конвенцию О МЧП, в приложении к которой содержался Кодекс МЧП. Этот кодекс разработал кубинский юрист Бустаманте. Практически без изменений государства приняли то, что он написал, поэтому он также называется Кодекс Бустаманте. Он содержит 434 статьи, которые разделены на 4 книги.

1) книга о международном гражданском праве

2) торговом праве

3) о международном гражданском процессе

4) о международном уголовном праве.

В настоящее время кодекс действует только для 5 южноамериканских государств, но он сохранил огромное влияние как на законодательство, так и на практику.

В 1994г. южноамериканскими государствами была заключена Конвенция о праве, применимом к международным контрактам. За основу была принята Римская конвенция ЕС 1980г.

В юриспруденции, когда говорят о так называемых источниках права, обычно имеют ввиду такие формы в которых выражаются некоторые правовые нормы. Источники МЧП обладают определённой спецификой. В зоне МЧП важное значение придаётся тем правовым правилам и нормам, которые предусмотрены в разных международных соглашениях и договорах.

Существует четыре основных вида источников МЧП:

· Обычаи;

· Арбитражная и судебная практика;

· Внутреннее законодательство;

· Международные договоры.

При этом удельный вес всех перечисленных видов в различных государствах неодинаков. Также в одном и том же государстве применяются нормы, которые содержатся в разных источниках (в зависимости от рассматриваемых правоотношений).

1. Последний из вышеперечисленных видов (международные договоры) является соглашением, которое заключается между государствами. При этом, данные договора могут быть несамоисполняемые и самоисполняемые, региональные и универсальные, а также двусторонние и многосторонние.

2. Внутреннее законодательство является одним из основных источников МЧП в РФ. Таким образом, в совместном ведении РФ, а также её субъектов находятся координация внешнеэкономических и международных связей объектов РФ, исполнение условий договоров. Важное значение для МЧП играют положения Конституции, гласящие о том, что общепризнанные нормы и принципы международного права, а также международные договоры РФ есть её составная часть правовой системы, о примате фактических правил международного договора в том случае, если они расходятся с правилами внутреннего законодательства страны. Характеризуя внутреннее законодательство в качестве источника МЧП нужно обратить внимание на то, что в РФ не был принят специальный закон по решению вопросов МЧП, однако имеется целый ряд законодательных актов, которые содержат нормы в данной области. Количество таковых норм растёт с каждым годом.

3. Судебная практика и судебные прецеденты - в российской правовой современной доктрине часто возникали предложения о том, чтобы признать судебные решения правовым источником. Но в действующем законодательстве так называемый нормативный характер признаётся только в отношении постановлений, которые выносятся Конституционным Судом в процессе фактического толкования права. Нужно отметить, что такие положения, которые бы затрагивали область МЧП уже неоднократно применялись.

4. Обычай является сложившимся на практике правилом поведения, за которым закреплена и признаётся юридическая сила. Законодательство РФ в области МЧП рассматривает так, что право, которое подлежит применению определяется как на основании международных федеральных законов и международных договоров, так и обычаев, которые признаются в РФ. Законы РФ, которые действуют в России исходят из позиции признания обычая в качестве источника МЧП. К примеру, в законе от 1993 года об коммерческом международном арбитраже предусматривалось, что «в каждом случае третейский суд должен принимать решения в полном соответствии с учётом торговых обычаев и условиями договора, которые применялись к данной сделке».

5. Доктрины МЧП обычно не рассматриваются как источник МЧП, но при использовании в РФ норм иностранного права учитывается как доктрина в определённом государстве, так и практика их применения.

Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основные виды источников в международном частном праве:

1. 1. международные договоры;
   2. внутреннее законодательство;
   3. судебная и арбитражная практика;
   4. обычаи.

Состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает.

В России в качестве источников международного частного права признаются:

Важно! Следует иметь ввиду, что:

• Каждый случай уникален и индивидуален.
• Тщательное изучение вопроса не всегда гарантирует положительный исход дела. Он зависит от множества факторов.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выбрать любой из предложенных вариантов:

1. 1. международные договоры и международный обычай;
   2. внутреннее законодательство;
   3. применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания.

Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права . Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Подробнее

Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права, что подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено в СК РФ, ГПК РФ, АПК РФ и в ряде других законов, в которых содержатся нормы международного частного права.

Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров (кроме договоров межведомственного характера) должно осуществляться также в Бюллетене международных договоров. Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов , от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов (ст. 30 Закона о международных договорах 1995 г.).

Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах 1995 г. допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта. При этом "непосредственно" означает в данном случае действие международного договора в качестве составной части системы российского законодательства.

С учетом приведенных положений Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснил, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, т.е. российского национального акта, в случаях, когда вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение об обязательности которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотрено в законе. В указанном случае применению подлежат правила международного договора.

Для современного этапа развития международного частного права особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.

Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по международному частному праву. Первая сессия Гаагской конференции по международному частному праву была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. В числе участников ее первой сессии была Россия (известный российский юрист, проф. Ф.Ф. Мартенс избирался вице-президентом первых сессий). На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 50 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении Российской Федерации в эту организацию восстанавливает историческую справедливость.

В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил международного частного права (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.

Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся:

• Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился в 1966 г.);
• Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.;
• Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к этим двум Конвенциям в 2001 г. Официальный перевод на русском языке Конвенции 1965 г. был опубликован в конце 2004 г.);
• Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. и др.

С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г. В ней участвуют 64 государства.

К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций:

• Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.;
• Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.;
• Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;
• Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;
• Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;
• Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.;
• Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была подписана РФ в 2000 г., и ряд других конвенций о правовом положении детей.

Из конвенций в других областях следует обратить внимание на:

• Конвенцию о коллизиях законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г.,
• Конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.

Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм международного частного права. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как:

• Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов;
• Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа;
• Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям;
• Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров;
• Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге;
• Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге;
• Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.

В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.

В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать "прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли". На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 г.); Нью-Йоркская конвенция ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.; Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и ряд других, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ. В 1985 г. был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

В 1996 г. были приняты Комментарии по организации арбитражного разбирательства. В состав комиссии входят представители 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России.

Кроме того, большое число многосторонних соглашений было разработано при создании Всемирной торговой организации (ВТО), а также ЮНЕСКО, Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной организацией гражданской авиации (ИКАО) и др.

Унификация норм международного частного права может осуществляться и путем принятия на международном или региональном уровне как так называемых модельных законов (кодексов), так и директив и иных нормативных актов по тем или иным вопросам (например, регламенты и директивы ЕС).

В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.

Международные договоры

Под международными договорами понимаются соглашения, заключенные между государствами.

Классификация международных договоров:

• • многосторонние и двусторонние;
  • универсальные и региональные;
  • самоисполняемые и несамоисполняемые.

Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств. В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств).

Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участвуют 65 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют 135 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Содружество Независимых Государств и др.).

В качестве примеров можно привести также Соглашение от 6 июля 1992 г., которым было утверждено Положение об Экономическом суде СНГ, Соглашение о порядке транзита от 8 февраля 1992 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г.

Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. Однако в то же время их применение на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций).

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор , даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:

• • договоры о правах человека, о правовом статусе ;
  • договоры о правовой помощи;
  • договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
  • договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
  • договоры по вопросам права собственности;
  • договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
  • договоры о международных расчетах;
  • соглашения об избежании двойного налогообложения;
  • договоры в области интеллектуальной собственности;
  • договоры в области семейного и наследственного права;
  • договоры о социальном обеспечении;
  • консульские конвенции;
  • договоры в сфере международного гражданского процесса;
  • договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.

Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права, и положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений.

Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательств о - это один из основных источников международного частного права в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство.

Согласно Конституции РФ в ведении Российской Федерации находятся, в частности, валютное, кредитное, таможенное регулирование, внешняя политика, международные договоры РФ, внешнеэкономические отношения РФ, гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (ч. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного (ст. 62) и др.

Российская Федерация относится к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер.

Особенно подробное регулирование в области международного частного права содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется "Международное частное право", в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права (см. гл. 3).

За его рамками остаются соответствующие семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса и др., которые являются предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным.

Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств .

В первой из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).

В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:

1. общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
2. определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
3. вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.).

Во второй группе государств нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах.

Судебные прецеденты и судебная практика

Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права.

Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).

Несомненно, что для признания судебной практики источником права, особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права.

Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

Обычай

В международном праве, иногда именуемом как международное публичное право, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).

См. также п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом.

ИНКОТЕРМС - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции ИНКОТЕРМС 1990 г. С 1 января 2000 г. действует ИНКОТЕРМС 2000.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.

Роль доктрины международного частного права

В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

Под источниками международного частного права понима­ются акты компетентных органов, устанавливающие или санк­ционирующие нормы международного частного права.

Основными видами источников международного частного права являются международные договоры, внутреннее (нацио­нальное) законодательство и международные обычаи.

Кроме того, в ряде стран мира в качестве источников международного частного права рассматривается судебная практика.

Источники международного частного права имеют опреде­ленную специфику, они носят двойственный характер. C одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы внутреннего (наци­онального) законодательства и судебная практика отдельных государств. B первом случае имеет место международное регу­лирование, а во втором - внутригосударственное регулирование. Однако в обоих случаях предметом регулирования являются от­ношения. которые возникают в процессе международного об­щения.

ГК Республики Беларусь предусматривает, что если между­народным договором установлены иные правила, чем те, кото­рые содержатся в республиканском гражданском законодатель­стве. то применяются правила международного договора. Ана­логичные нормы содержатся также в ГПК Республики Бела­русь, в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье и в ряде других законодательных актов.

Международный договор - это соглашение между государ­ствами или иными субъектами международного права, которым регулируются определенные виды правоотношений и устанав­ливаются для его участников соответствующие права и обязан­ности.

Республикой Беларусь заключено большое число междуна­родных договоров, содержащих правила международного част­ного права. Прежде всего это торговые договоры, соглашения о товарообороте, платежах и т.д. Они включены в белорусскую правовую систему.

B зависимости от органов, заключающих договоры, разли­чают три вида международных договоров - межгосударствен­ные, межправительственные, межведомственные.

Bce международные договоры подразделяются на много­сторонние и двусторонние.

Отдельные международные договоры носят региональный характер, т.е. имеют юридическую силу лишь в определенном регионе мира. Например, в 1928 г. на VI Панамериканской кон­ференции в Гаване был подписан договор по международному частному праву, широко известный в мире как Кодекс Буста­манте. Он действует только на территории ряда стран Латин­ской Америки.

И, наконец, международный договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока.

Рассмотрим отдельные группы международных договоров.

Прежде всего необходимо отметить международные дого- воръц предметом которъис являются права и свободы чело­века и гражданина. Всеобщая декларация прав человека, Меж­дународный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, первый и второй Факультативные протоколы к Между­народному пакту о гражданских и политических правах, образу­ющие так называемый Международный билль о правах челове­ка, а также некоторые другие международные договоры явля­ются международно-правовыми гарантиями защиты прав и сво­бод человека. Они формируют стандарты, из которых должно исходить внутреннее (национальное) законодательство при формировании правового статуса личности.

Главами государств СНГ в сентябре 1993г. принята Деклара­ция о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод.

B мае 1995 г. в Минске подписана Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека. Наблюдение за выполнением этой конвенции поручено Комиссии по правам человека Содру­жества Независимых Государств.

Важным источником международного частного права явля­ются международные торговые договорьи B указанных согла­шениях определяется режим торговли с соответствующим ино­странным государством, устанавливается правовое положение субъектов данного договора, содержатся правила о порядке раз­решения возникающих споров и т.д.

Специальные торговые соглашения Республики Беларусь заключены с Австрией, Германией, Италией, Польшей и многи­ми другими странами мира. C отдельными государствами заклю­чены соглашения о правовой охране промышленной собствен­ности, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения и др.

B рамках СНГзаключены многосторонние договоры:

Соглашение о распределении всей собственности бывшего Союза CCP за рубежом (Москва, 1992);

Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (Бишкек, 1992 г.);

Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осу­ществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.);

Соглашение о сотрудничестве в области внешнеэкономиче­ской деятельности (Ташкент, 1992 г.);

Соглашение об общих условиях поставок товаров между ор­ганизациями государств - участников Содружества Независи­мых Государств (Кисв, 1992r);

Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной де­ятельности (Ашхабад, 1993 г.):

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.) и др.

Генеральной Ассамблеей OOH по инициативе Венгрии в де­кабре 1966 г. был создан специальный орган - Комиссия OOH по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Основная за­дача этой комиссии состоит в том, чтобы содействовать согласо­ванию и унификации правил международной торговли. ЮНСИТ­РАЛ подготовил ряд важнейших конвенций.

Значительную работу в сфере международной торговли проводит Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в Риме.Институтом подготовлены проекты конвенций по вопросам международной купли-продажи това­ров, перевозки грузов, пассажиров и т.д.

B 1983 r. на конференции в Женеве была заключена Кон­венция о представительстве при международной купле-продаже товаров, а в 1988 г. на конференции в Торонто - Конвенция о международном финансовом лизинге.

B области международных расчетов основными соглаше­ниями являются Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о междуна­родных переводных и о международных простых векселях и Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о международных чеках.

Ряд международных договоров заключен по вопросам тор­гового мореплавания.

B 1978 г. на конференции в Гамбурге была принята Конвен­ция OOH о морской перевозке грузов (»Гамбургские правила» вступили в силу с 1 января 1992 г.).

По инициативе Конференции OOH по торговле и развитию (ЮНКТАД) в 1974 г. в Женеве была подписана Конвенция о ко­дексе поведения линейных конференций.

Унификация международных норм, регулирующих воздуш­ные перевозки, осуществлена путем заключения Варшавской конвенции (1929 г.), дополненной Гаагским протоколом 1955 г., Гвадалахарским соглашением 1961 г., Гватемальским протоко­лом 1971 г. и Монреальскими протоколами 1975 г.

Основной международной конвенцией в области железно­дорожного транспорта являет ся Соглашение о международ­ных железнодорожных перевозках, принятое в 1980 г. на конфе­ренции в Берне (КОТИФ). Данное соглашение, вступившее в си­лу с 1 мая 1985 г., объединило две Бернские конвенции - о же­лезнодорожных перевозках грузов и о железнодорожных пере­возках пассажиров и багажа.

Основным соглашением по вопросам перевозки грузов в международном автомобильном сообщении является Женев­ская конвенция о договоре международной перевозки грузов ав­томобильным транспортом (1956 г.).

B 1980 г. на дипломатической конференции в Женеве была принята Конвенция OOH о международных смешанных пере­возках грузов. Указанная Конвенция распространяется на все виды международного транспорта - автомобильный, железно­дорожный, воздушный и морской.

B самостоятельную группу входят международные конвен­ции по охране интеллектуальной собственности.

B июле 1967 г. в Стокгольме была подписана конвенция о создании специализированного учреждения OOH - Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).

Ряд международных соглашений действуют в сфере семей­ного права.

Важным источником международного частного права явля­ются также международные конвенции в области гражданско­го процесса.

Нормы международного частного права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются час­тью национальной правовой системы.

Каждое государство в своем национальном законодательст­ве имеет нормы международного частного права. Эти нормы могут содержаться как в актах общенормативного характера, так и в специальных актах.

Внутреннее (национальное) законодательство - один из ос­новных источников международного частного права в Беларуси.

Например, в Конституции имеется норма, согласно кото­рой иностранным гражданам гарантируются предусмотренные действующим законодательством права и свободы, в том числе право на обращение в суд и иные государственные органы для защиты личных, имущественных, семейных и иных прав. B этом законе содержатся и другие нормы, имеющие отношение к меж­дународному частному праву.

Важное значение для международного частного права име­ет Декларация о государственном суверенитете Республики Беларусь (25 августа 1991 г. Верховный Совет придал ей статус конституционного закона). B Декларации указано, что Респуб­лика Беларусь, являясь полноправным и независимым членом мирового сообщества, действует в соответствии с принципами Всеобщей декларации прав человека и другими общепризнан­ными международно-правовыми актами.

Немало норм международного частного права содержится в новом ГК Республики Беларусь. Это, например, нормы, посвя­щенные гражданской правоспособности и гражданской дееспо­собности иностранных физических и юридических лиц; нормы, регламентирующие отношения по внешнеторговым сделкам, а также нормы о применении иностранного права на территории Республики Беларусь.

B ГК Республики Беларусь установлены некоторые колли­зионные нормы. K их числу, в частности, относятся следующие:

Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он явля­ется;

Гражданская правоспособность иностранных предприятий и организаций определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо;

Форма сделки, совершаемой за границей, подчиняется пра­ву места ее совершения и др.

Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь (ГПК) регламентирует гражданские процессуальные права иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства. Кодекс определяет подсудность гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные граждане. Этот закон содержит нормы об исполнении в Республике Беларусь решений иностранных судов и некоторые другие нормы меж­дународного гражданского процесса.

Кодекс Республики Беларусь о браке и семье (КоБС) регу­лирует порядок заключения и расторжения браков с иностран­цами, регламентирует права и обязанности иностранных граж­дан и лиц без гражданства в брачно-семейных отношениях. Ко­дексом решены вопросы об усыновлении в Республике Бела­русь детей иностранными гражданами, о применении законов о браке и семье иностранных государств и некоторые другие во­просы.

Отдельные правила международного частного права содер­жатся во многих других законах и иных нормативных правовых актах Республики Беларусь. B частности, эти правила содер­жатся в ЖК, КоАП, Законе «О гражданстве Республики Бела­русь» и др.

Многие вопросы внешнеэкономической деятельности регу­лируются постановлениями Совета Министров Республики Бе­ларусь.

B Республике Беларусь действует правило, согласно которо­му, если спорное отношение с иностранным элементом не урегу­лировано законом, суд исходит из аналогии права, т.е. применя­ет закон, регулирующий сходные отношения. При отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла белорусско­го законодательства.

Bo многих государствах мира приняты специальные законы о международном частном праве. Такие законы, в частности, приняты в бывшей Чехословакии, Польше, Австрии, Венгрии, Югославии, Германии. Среди них особенно выделяется Закон о международном частном праве Швейцарии - наиболее объем­ный по своему содержанию (200 статей).

B Республике Беларусь нет специального закона о междуна­родном частном праве. Отдельные нормы этого права содер­жатся в гражданском, гражданско-процессуальном, брачно-се­мейном законодательстве и иных актах.

Международные обычаи - неписанные правила поведения, которые сложились давно, систематически применяются, от­ступление от них рассматривается как нарушение права.

B ст. 38 Статута Международного Суда OHH международ­ный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

Международные обычаи могут носить правовой и неправо­вой характер. Правовой характер они имеют в тех случаях, ког­да санкционированы соответствующим компетентным органом государства.

Международные обычаи играют важную роль в междуна­родной торговле и торговом мореплавании. Содержание ряда внешнеторговых сделок определяется международным обыча­ем. При морской перевозке грузов, например, широкое распро­странение получили обычаи торгового порта, применяемые при погрузке и разгрузке судна. Ha торговые обычаи нередко ссыла­ется внешнеторговый арбитраж в процессе рассмотрения хозяй­ственных споров.

Торговые обычаи, как правило, фиксируются национальной торговой палатой, а также Международной торговой палатой в Париже. B частности, этой палатой в 2000 г. изданы Междуна­родные правила толкования торговых терминов (incoterms). B них содержатся разъяснения основных терминов, используемых при составлении договоров международной купли-продажи то­варов.

Другим примером унифицированных международных обы­чаев являются принятые Международной торговой палатой и вступившие в силу с 1 января 1994 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. B ст. 1 этих Правил указано, что они будут применяться в том случае, если включе­ны в текст аккредитива и являются обязательными для всех за­интересованных сторон при отсутствии прямо выраженного со­глашения об ином.

B Республике Беларусь международные обычаи являются одним из источников права. B ГК Республики Беларусь предус­мотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требования­ми законодательства, а при отсутствии таких условий и требова­ний - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

Судебная практика - деятельность судов по применению за­конодательства при рассмотрении гражданских и уголовных дел.

B государствах англо-американской правовой системы су­дебная практика рассматривается в качестве важнейшего источ­ника права (в том числе и международного частного права). B этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а иутем применения судебной практики.

B Австралии, Великобритании, Канаде, США и других стра­нах действует так называемая система судебных прецедентов, согласно которой вынесенные ранее судебные решения по гражданским и уголовным делам имеют обязательную силу для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогич­ных дел. B указанных странах предпринята попытка кодифика­ции судебных прецедентов.

B Республике Беларусь судебная практика с июля 1999 г. рассматривается в качестве источника права. Она имеет важное значение для толкования норм права. Особого внимания заслу­живают руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда Республики Беларусь и Высшего Хозяйственного Суда Респуб­лики Беларусь по вопросам применения законодательства.

30.6. Коллизионные нормы

Основу международного частного права составляют колли­зионные нормы.

«Коллизия» - латинское слово, означающее столкновение. Этот термин носит условный характер. Коллизионная норма лишь указывает на закон, подлежащий применению к данному правоотношению. Коллизионной нормой, например, является правило, зафиксированное в ст. 1133 ГК Республики Беларусь: «Отношения по наследованию определяются по праву той стра­ны. где наследодатель имеет последнее постоянное место жи­тельства». Из содержания этой нормы видно, что она прямо не определяет отношения по наследованию, а отсылает к праву по­стоянного местожительства наследодателя

B коллизионных нормах отдельных национальных право­вых систем имеются существенные различия по одному и тому же вопросу. B частности, условия договора внешнеторговой купли-продажи товаров в одних странах подчиняются закону ме­ста заключения договора, в других странах - закону места ис­полнения договора.

B национальном праве каждого государства существует своя система коллизионных норм.

Коллизионные нормы содержатся и в международных дого­ворах. Примером такой нормы может служить ст. 3 Конвенции MOT «О минимальном возрасте для приема на работу». B неи указано, что виды работ по найму, к которым применяется мини­мальный возраст для приема на работу, определяются нацио­нальными законами государств.

Коллизионная норма по своей структуре существенно отли­чается от традиционных норм права. Если обычно нормы права имеют трехчленную структуру (гипотеза, диспозиция и санк­ция), то коллизионная норма по своей структуре состоит из двух элементов - объема и привязки. Объем говорит о правоотноше­нии, к которому применяется та или иная норма права. Привяз­ка указывает на закон, подлежащий применению к данному пра­воотношению.

B качестве иллюстрации можно сослаться на норму ст. 1112 ГК Республики Беларусь: «гражданская правоспособность ино­странного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». B указанной коллизионной норме слова «гражданская правоспособность иностранного юридического лица» обозначают объем, а слова «определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо» - привязку.

B литературе выделяют следующие наиболее употребляе­мые в правоприменительной деятельности типы коллизионных привязок:

1. Личный закон физического лица. Эта коллизионная при­вязка применяется для решения вопросов правоспособности и дееспособности физических лиц, семейного права, наследствен­ного права и т.д. Ha практике реализуется в двух вариантах: а) закон гражданства, т.е. закон государства, к которому данное лицо принадлежит по своему гражданству, б) закон домицилия (или закон местожительства), т.е. закон государства, на терри­тории которого данное лицо постоянно проживает.

2. Закон национальности юридического лица. Данная кол­лизионная привязка определяет национальность юридического лица тремя способами: а) по закону места нахождения админис­тративного центра (правления) организации; б) по закону места учреждения (регистрации устава) организации; в) по закону ме­ста осуществления хозяйственной деятельности организации.

B Республике Беларусь гражданская правоспособность ино­странного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо.

3. Закон места нахождения вещи. Указанная коллизионная привязка чаще всего применяется в области права собственнос­ти, а также в наследственном праве. Как правило, статус недви­жимого имущества определятся по праву страны, где эта вещь находится. B отношении движимого имущества может приме­няться и личный закон.

B Республике Беларусь право собственности на вещь опре­деляется по праву страны, где эта вещь находится.

4. Закон автономии воли. Эта коллизионная привязка оз­начает, что к сделкам с иностранным элементом может приме­няться закон, избранный лицами, совершающими сделку. При этом суд должен руководствоваться таким волеизъявлением стОрон.

Закон автономии воли закреплен в законодательствах мно­гих стран мира. B Республике Беларусь он закреплен в ст. 1124 ГК: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, кото­рое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству».

5. Закон места совершения действия. Данная коллизи­онная привязка в процессе применения может иметь несколь­ко разновидностей: а) закон места заключения договора; б) закон места совершения сделки; в) закон места исполнения обязательства; г) закон места заключения брака и др.

Примером применения закона места совершения действия является норма ст. 1116 ГК Республики Беларусь: «Форма сдел­ки подчиняется праву места ее совершения».

6. Закон страны продавца. Указанная коллизионная при­вязка обычно применяется по внешнеторговым сделкам при отсутствии ясно выраженного волеизъявления сторон.

Закон страны продавца закреплен в ряде международных конвенций. B частности, в Гаагской конвенции (1955 г.) о праве, применимом к международной купле-продаже движимых мате­риальных вещей, содержится правило, согласно которому про­дажа товаров регулируется «внутренним правом страны, являю­щейся местом постоянного проживания продавца в момент по­лучения им заказа».

7. Закон места совершения правонарушения. Эта коллизи­онная привязка применяется, как правило, в связи с возникнове­нием деликтных обязательств. Так, в соответствии со ст. 1129 ГК Республики Беларусь «права и обязанности по обязательст­вам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятель­ство. послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

8. Закон суда. Указанная коллизионная привязка имеет важ­ное значение прежде всего для международного гражданского про­цесса. Сводится она в основном к тому, что суд (арбитраж), рассма­тривая дело с иностранным элементом, должен руководствоваться законом своей страны, обязан применять свои (национальные) процессуальные правила.

B современном международном частном праве применяются и некоторые другие типы коллизиоиных привязок - закон валю­ты долга, закон флага и т.д.

Отсутствие единообразия в коллизионных нормах различ­ных государств порождает так называемые хромающие отно­шения. Например, в силу существенных различий в праве, регу­лирующей вопросы брака, в одном государстве мужчина и жен­щина признаются супругами, в другом государстве они таковы­ми не являются.

Ликвидация «хромающих» отношений возможна либо путем введения во внутреннее (национальное) законодательство уни­фицированных коллизионных норм, либо путем заключения между государствами соответствующих договоров о правовой помощи.

Законодательству Республики Беларусь известны как одно­сторонние, так и двусторонние коллизионные нормы.

Коллизионная норма называется односторонней, если при­вязка точно указывает на применимое право. Примером такой нормы может быть ст. 1129 ГК Республики Беларусь, в кото­рой указано, что права и обязанности сторон по обязательст­вам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если обе стороны являются гражданами Республики Беларусь, определяются по белорусскому законодательству.

Коллизионная привязка именуется двусторонней, если при­вязка точно не указывает на применимое право, а лишь отсыла­ет к «закону гражданства», «закону местожительства», «закону местонахождения вещи» и т.д. Так, в соответствии со ст. 1119 ГК Республики Беларусь право собственности на вещь определяет­ся по праву страны, где эта вещь находится.

Коллизионная норма может иметь либо императивный (обя­зательный), либо диспозитивный характер. Примером нормы, носящей диспозитивный характер, является ст. 1120 ГК Респуб­лики Беларусь. B ней указано, что «возникновение и прекраще­ние права собственности и иных вещных прав на имущество, яв­ляющееся предметом сделки, определяется по праву места со­вершения сделки, если иное не установлено соглашением сто­рон».

B Республике Беларусь нормы иностранного права приме­няются судом в случаях, когда белорусские коллизионные нор­мы отсылают к иностранному праву. Нарушение судом иност­ранного права может служить основанием к отмене судебного решения по делу в кассационном либо надзорном порядке.

Вопрос об обратной отсылке - один из наиболее сложных вопросов применения коллизионных норм в международном ча­стном праве. Так. согласно ст. 1133 ГК Республики Беларусь, от­ношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства.

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что отсылка может быть не только обратной, но и к закону третье­го государства. Такая отсылка, называемая в юридической лите­ратуре трансмиссией, имеет место тогда, когда, например, пра­во государства A отсылает решение вопроса к праву государст­ва В, а последнее отсылает к праву государства C (А-Б-С). Пра­вовые системы многих государств признают возможность трансмиссии в судебной практике по гражданским и семейным делам.

Некоторые международные договоры регулируют вопросы обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства. B частности, Женевская конвенция (1930 г.) об урегулировании коллизионных вопросов вексельного права содержит специаль­ную норму об обратной отсылке.

Система МЧП

МЧП включает в себя:

1) Общая часть

Она охватывает широкий круг вопросов, имеющих методологическое значение. Сюда входит: понятие отрасли, источники, принципы, методы, учение о коллизионных нормах, учение о правовом положении субъектов.

2) Особенная часть

Рассматривает конкретные вопросы. Состоит из разделов:

· Право собственности и иные вещные права

· Обязательственное право

· Кредитные и расчётные отношения

· Инвестиционное право

· Обязательства из причинения вреда

· Вопросы интеллектуальной собственности

· Наследственное право

· Семейное право

· Трудовое право

3) Международный гражданский процесс

Эта часть регулирует специальные вопросы судоустройства по гражданским делам с участием иностранного элемента, а так же вопросы, связанные с осуществлением нотариата и некоторыми другими органами защиты прав участников международного оборота.

4) Международный коммерческий арбитраж

Регулирует порядок разрешения коммерческих споров, возникающих между субъектами внешнеэкономической деятельности.

Понятие и виды источников

В настоящее время под источниками права понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм.

С точки зрения международного частного права, источники – это те нормативно-правовые акты, международные договоры и акты неписанного права, которые содержат нормы, регулирующие международные, не межгосударственные, не гласные отношения.

В научной литературе существует несколько классификаций источников МЧП, но наиболее логичной и самой распространенной является разделение источников на 2 группы:

1) Внутренние (национальные) источники

2) Международные источники

Если обобщить все мнения, имеющиеся в литературе, то в перечень источников МЧП включаются:

• Внутреннее законодательство
• Международные договоры
• Судебные прецеденты
• Международные и внутригосударственные обычаи или обыкновения
• Правовая доктрина
• Право, творимое самими участниками отношений

Международные источники МЧП

К таким источникам относятся:

• Международные договоры
• Акты международных организаций
• Международные обычаи

Международные договоры представляют собой соглашение между государствами и другими субъектами международного права, которые разрабатываются на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных общественных отношений.

Специфика подобных соглашений состоит в том, что они являются актами властных образований, и при этом они напрямую адресуются участникам международных не властных отношений.

Многие международные источники МЧП наряду с актами национального права могут выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нём международных межправительственных организаций. Одной из старейших организаций является ГААГская конференция по МЧП.

Её первая сессия была проведена в 1893г. в Гааге. Многие годы эта организация не имеет постоянной основы функционирования и созывается от случая к случаю по инициативе того или иного государства. Всего за период её существования в её рамках было принято 33 международных договора.

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит международный институт унификации частного права. Данная организация была основана в Риме в 1926г. В её работе принимает участие более 50 государств мира (в том числе и Россия).

Основная цель данной организации – кодификация, унификация и разработка единообразных норм МЧП. Но не все государства идут на глобальную унификация норм МЧП.

3-я международная организация – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Она занимается разработкой проектов международных конвенций и типовых законов в области международной торговли, платежей, перевозок и коммерческого арбитража. Данная комиссия функционирует с 1966г.

В целом международные договоры, которые разрабатываются международными организациями, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако следует заметить, что серьезным препятствием на пути всеобщего признания и распространения международных источников являются 2 следующих факта:

• Значительное расхождение во взглядах на доктрину и практику МЧП, которые существуют в различных правовых системах
• Нежелание многих государств отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров

Данные обстоятельства делают невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП.

Процесс международного правотворчества развивается по пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах МЧП.

Активная нормотворческая деятельность ведётся не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых актов необходимо назвать кодекс МЧП, известный как «кодекс Бустаманте», который был принят в 1928г. на 6-й Международной Американской Конференции. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки.

Процесс международно-правовой унификации развивается в странах Европейского Союза. В рамках ЕС были приняты следующие наиболее известные документы:

• Брюссельская Конвенция «о взаимном признании компаний» 1968г
• Европейская Конвенция «о государственной иммунитете» 1972г
• Римская Конвенция «о праве, применимом к договорным обязательствам» 1980г

Кроме того в рамка ЕС существует Европейская Ассоциация Свободной Торговли, в рамках которой в 1980г было принято соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

В рамках содружества Независимых Государств были приняты следующие документы:

• Соглашение «о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» 1992г.
• Соглашение «об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ» 1992г.
• Конвенция «о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г.
• Соглашение «о мерах по охране промышленной собственности и создании межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности» 1993г.
• Конвенция «о защите прав инвесторов» 1997г.

Все эти документы были приняты в рамках СНГ.

Значительный пласт международно-правовых источников составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед многосторонними состоит в возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах и соглашениях. Но главный недостаток таких договоров состоит в наличии дифференциации в правовом регулировании одной и той же области.

Такие двусторонние договоры могут носить комплексный характер, либо заключаться по конкретным вопросам.

В сфере МЧП наиболее распространенными являются 3 типа таких договоров:

1) Договоры по оказанию правовой помощи.

Их цель – обеспечение взаимного соблюдения и признания имущественных и личных неимущественных прав граждан, договаривающихся государств.

2) Торговые договоры

В них устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон

3) Договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений

Цель – обеспечить защиту иностранных инвестиций (Россия участвует в более 30 подобных договорах)

Существуют двусторонние международно-правовые документы, которые не являются источниками МЧП, но оказываются влияние на отношения, составляющие его предмет:

1) Консульские конвенции (определяют полномочия консульских учреждений и говорят о полномочиях консульских сотрудников)

2) Договоры об устранении двойного налогообложения (способствует иностранным инвестициям и влияют на предмет МЧП)

Внутригосударственные источники

Традиционно к такому типу источников относятся нормативные акты и правовые обычаи. Основы регулирования международных частноправовых отношений закреплены в Конституции РФ (ст15 – Международные договоры России – часть её правовой системы)

В отличии от законодательства многих зарубежных государства, в России нет закона «О международном частном праве».

Коллизионное законодательство РФ является частично кодифицированным. Коллизионные нормы и нормы их обслуживающие содержаться в следующих документах:

• Часть 3 ГК
• Статьи 156-167 Семейного Кодекса
• Глава 26 Кодекса Торгового Мореплавания
• Раздел 5 ГПК
• Глава 35 и раздел 5 АПК

Кроме того коллизионные нормы содержаться в многочисленных законах федерального уровня (п: Закон об иностранных инвестициях, о правовом положении иностранных граждан и т.д.)

В соответствии с положениями Конституции – МЧП лежит в сфере ведения как РФ так и в пределах совместного ведения федерации и её субъектов. В частности международные договоры, гражданское и процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности, а так же федеральное коллизионное право находятся в сфере ведения РФ. В то же время координация внешних экономических связей и исполнение международных договоров – это предмет совместного ведения федерации и её субъектов.

Правовые обычаи и обыкновения и негосударственное регулирование отношений в области МЧП

Одним из источников современного МЧП является обычай .

Обычай – это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признаётся юридически обязательный характер.

К числу основных признаков, которым должен соответствовать обычай относят:

• Продолжительность существования данной практики
• Постоянность и однородность соблюдения
• Не противоречие публичному порядку

Нормативные положения обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой бы то ни было форме были признаны в соответствующем государстве.

Помимо обычаев, имеющих нормативный характер, на практике применяются обыкновения (торговые обычае или обычаи делового оборота).

Официальное определение обыкновения содержится в ст5 ГК РФ.

Таким образом обыкновение – правило поведения, которое сложилось в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного применения. Но они не являются источников права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта. На практике это означает, что стороны могут сделать простую отсылку к обыкновению.

В настоящее время обыкновение играет вспомогательную роль, и его применения возможно в трёх основных случаях:

1) Когда это возникает из договора

2) Когда к обыкновению отсылает норма национального законодательства

3) Когда к нему отсылают нормы международного договора

Следует иметь ввиду, что наиболее распространенные обыкновения были обобщены и нашли отражение в публикациях международных организаций.

Среди подобных изданий наибольшую известность получили документы международной торговой палаты.

К таким документа относятся:

1) Импотерапс (расшифровка международных правил, толкование терминов)

2) Унифицированные правила и обычаи для документарных окредетивов

3) Унифицированные правила по Инкасоо

4) Унифицированные правила для договорных гарантий

5) Правила регулирования договорных отношений

Это наиболее известные собрания обыкновений.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений произвести сложно. Это связано с тем, что в праве каждой страны существует свой специфический подход к определению обычая.

Пример: в Испании и Украине – импотерапс – источник права, а в нашей стране это обыкновение.

Помимо обыкновений большое значение имеют типовые договоры (формуляры ).

Они заранее вырабатываются крупными компаниями и предлагаются иностранным контрагентам. Особенность в том, что контрагент не имеет возможности внести в них изменение.

К международному контракту могут применяться правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Данное правило получило название «концепция Lex Mercatoria » - это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности, и применяемых при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.

Система источников Лекс Меркатория состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов, т.е. актов, не имеющих обязательной юридической силы.

При рассмотрении международным коммерческим арбитражным спором при условии, что договор содержит ссылку на Лекс Меркатория, отказ от его использования невозможен (суд будет обязан устанавливать всю предшествующую практику отношений данных сторон).

Говоря об источниках, носящих не обязательный характер, так же необходимо назвать принципы международных коммерческих договоров, разработанных Унидруа (международная межправительственная организация) в 1994г.

К общим положениям таких принципов относятся:

· Провозглашение свободы договора

· Провозглашение обязательности договора

· Установление правила, что стороны могут в любой момент отказаться от применения принципов или изменить их содержание. (к семинарскому занятию найти данный документ и прочитать)

Подводя итог вышесказанному следует отметить, что источники МЧП отличаются двумя особенностями:

1) Они имеют двойственный характер . Т.е. происходит сочетание международного и внутригосударственного регулирования

2) Различным источникам в разных странах придаётся неодинаковое значение

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах не одинаков. Он зависит от многочисленных факторов, и в первую очередь от национальных особенностей правотворческой и правоприменительной деятельности государства.