Может ли заказчик продлить договор без конкурентных процедур? Как продлить срок действия госконтракта Возможна ли пролонгация договора по 223 фз

05.07.2019

В рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ заключается договор на оказание услуг по пультовой охране между банком и единственным поставщиком. Возможно ли предусмотреть дальнейшую пролонгацию данного договора с изменением цены договора в рамках инфляции, предусмотренной Правительством РФ?

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а лишь устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 этого Закона, смотрите также письмо Министерства экономического развития РФ от 02.09.2011 N Д28-317). Положение о закупке утверждается органами управления самого заказчика (ч. 3 ст. 2 Закона о закупках). При этом согласно ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.
Таким образом, Закон N 223-ФЗ прямо допускает возможность изменения условий заключаемых в соответствии с ним договоров, в том числе о сроках исполнения договоров, лишь требуя разместить информацию об этом. Вместе с тем, по нашему мнению, необходимо учитывать следующее. К сожалению, понятие "закупка" Законом N 223-ФЗ четко не определено, каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Из текста Закона N 223-ФЗ, например из указания п. 3 ч. 9 ст. 4 этого Закона о том, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, указания ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ о том, что одновременно публикуется проект договора, следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. Надо также принять во внимание, что среди способов закупки указаны прежде всего торги - конкурс и аукцион (ч. 2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), то есть процедуры, по результатам которых определяется лицо, с которым заключается договор (контрагент). Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора.
С этой точки зрения, продление договора формально закупкой не является, поскольку в этом случае контрагент уже выбран, а заключение нового договора не происходит. Вместе с тем необходимо также учитывать, что соглашение сторон (сделка - ст. 153 ГК РФ), определяемое ими как "продление договора", также может быть квалифицировано как заключение нового договора (п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 420 ГК РФ). Именно такая квалификация продления договора аренды дана в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Полагаем, что такая квалификация связана с характером договора аренды - передачей определенного имущества во владение и (или) пользование за плату на определённое время (п. 1 ст. 606 ГК РФ). Соответственно, соглашение о новом сроке аренды подразумевает возникновение нового обязательства на основании договора (ст. 307 ГК РФ), пусть даже его условия совпадают с условиями предыдущего обязательства, возникшего из ранее заключенного договора.
По нашему мнению, тот же подход может быть применен и к продлению иных договоров. Так, поскольку наименование и количество товара являются существенными условиями договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК РФ), включая договор поставки (п. 5 ст. 454 ГК РФ), согласование нового количества товара означает заключение нового договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). То же касается согласования новых объёмов работ, то есть новой определенной работы (новый договор подряда - ст. 702, ст. 703 ГК РФ) или услуг, определенных действий (п. 1 ст. 779 ГК РФ). К описанной же ситуации, на наш взгляд, такой подход тем более приложим постольку, поскольку специфика оказания охранных услуг (как и некоторых других видов услуг) состоит в том, что фактически их объём определяется временем их оказания так же, как и объём обязательств по договору аренды.
Таким образом, на наш взгляд, существует немалая вероятность признания такого продления договора новой закупкой. В этой связи ещё раз напомним, что Закон N 223-ФЗ не определяет порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, а требует от заказчика определить их в положении о закупке.
Поэтому во избежание споров с контролирующими органами, видимо, целесообразно внести указания о возможности проведения закупок путем продления ранее заключенных с единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями договоров.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Есть группа товаров, работ, услуг, которые требуются заказчику постоянно, к примеру, электроэнергия, доступ в Интернет, телефония. Каждый заказчик хотел бы упростить процедуру ведения своей закупочной деятельности и не проводить ежегодно одинаковые заказы. Куда проще просто продлить период действия ранее заключенного контракта, а не утруждать себя проведением новых торгов. Это и называется пролонгация — увеличение периода действия контракта в процессе реализации сторонами своих договорных отношений.

По общему правилу, указанному в нормах гражданского законодательства, соглашение между участниками сделки может быть продлено свыше срока, на который оно заключалось. То есть стороны вправе изменять условия контракта в связи с изменением обстоятельств (ст. 451).

Но стоит учитывать, что деятельность заказчиков в сфере 44 ФЗ и 223 ФЗ должна опираться в первую очередь на специфические нормы данных законов.

Пролонгация по 44-ФЗ

Согласно ч. 1 ст. 95, стороны не вправе изменять существенные условия контракта, к которым в том числе относится срок его действия. То есть возможность пролонгации 44-ФЗ не предусматривает (письмо Минэкономразвития от 21.07.2015 № Д28и-2020, от 14.07.2016 № Д28и-1818, письмо Казначейства России от 19.05.2015 № 07-04-05/09-319).

Все закупки осуществляются согласно плану-графику, а период исполнения контракта в нем — один из главных показателей, вариативности здесь быть не может. Нарушением будет внесение в текст контракта правил о возможности продления (письмо Минэкономразвития от 31.03.2017 № ОГ-Д28-4011). Заключать доп соглашение о продлении срока действия договора заказчик не имеет права (п. 2 ст. 168 ГК, доп соглашение о продлении срока договора является ничтожным, если оно не предусмотрено законом и контрактом).

Нарушение данного требования влечет административное наказание, предусмотренное пунктами 4 и 5 статьи 7.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. для должностных лиц и 200 000 руб. для юридических лиц.

Единственным юридически верным выходом из ситуации является публикация сведений в плане-графике и дальнейшее проведение нового заказа.

Исключение составляет случай изменений существенных условий в связи с решением Правительства, субъекта или местной администрации (пп. 2-4 ч. 1 ст. 95, Постановление от 19.12.2013 № 1186).

Пролонгация по 223-ФЗ

Иная ситуация обстоит в рамках закона 223-ФЗ. Заказчики находятся в менее строгих условиях, так как самостоятельно разрабатывают положение о закупке и могут включать в него положения о пролонгации.

Если договором, заключенным по итогам закупки, предусмотрено право его пролонгации и при этом не изменяются существенные условия (за исключением объема, цены), то продление срока без проведения повторной закупочной процедуры не противоречит требованиям Закона № 223 ФЗ. Такой позиции придерживается Минэкономразвития в своем письме от 24.03.2017 № Д28и-1993.

Таким образом, чтобы провести процедуру пролонгации, заказчику необходимо соблюсти ряд условий:

возможность продления должна быть указана в положении о закупке;
возможность должна быть указана в самом договоре;
изменения условий должны публиковаться в Единой информационной системе (Постановление от 31.10.2014 № 1132).

Стоит отметить, что нередко увеличение периода действия контракта, заключенного конкурентным способом, расценивается контрольными органами как ограничение конкуренции. Контролеры руководствуются тем, что вместо того чтобы провести очередную закупку и предоставить участникам равные возможности, заказчик обговаривает новые условия только с одним поставщиком

Термина «пролонгация» в ГК нет, однако он часто используется. Под ним подразумевают продление действия договора на определенный или неопределенный срок по соглашению сторон. Это может быть сделано путем заключения дополнительного соглашения. Однако если стороны хотят изначально определить отношения на будущее, условие о пролонгации можно включить в текст договора. Важно понимать, что необходимо указать срок, на который будет автоматически продлен договор и количество раз, на которое возможна пролонгация.

Возможна ли пролонгация договора поставки по 44 ФЗ

Согласно статье 95 Закона о контрактной системе, существенные условия контракта менять нельзя. Но есть исключения. Так, допускается снижение цены контракта без изменения объемов товара или работы и других условий.
Также по инициативе заказчика возможно изменение объема поставок в пределах 10% в сторону уменьшения или увеличения. Кроме того, правки допускаются, когда цена контракта равна или превышает показатель, установленный Правительством, и исполнить контракт без изменения условий невозможно, когда изменились регулируемые цены, или уменьшилось финансирование заказчика из бюджета.

Обратите внимание, что о сроках в этой статье не говорится ничего, поэтому менять их нельзя ни при каких условиях. То есть возможность пролонгации 44 ФЗ не предусматривает. Все закупки осуществляются согласно плану-графику, а срок исполнения контракта в нем – один из главных показателей, вариативности здесь быть не может. Нарушением будет и внесение в текст контракта условия о возможности продления. Юридически верным выходом из ситуации будет заключение нового договора в рамках уже другой закупки.

Как оформить пролонгацию договора по 223 ФЗ

223 ФЗ не устанавливает жесткий запрет на изменение условий договора. Однако здесь есть свои нюансы. Как известно, положение о закупке заказчик создает сам, соответственно, может прописать там условие о продлении договора. Однако целесообразно не делать этого, если проводилась конкурентная процедура, и контракт был заключен с ее победителем. Ведь пролонгация в таком случае может привести к ограничению конкуренции, а заказчик попадет под надзор контрольных органов. По сути, пролонгация – это согласование новых условий. Получается, что вместо того чтобы провести очередную закупку и предоставить участникам равные возможности, заказчик обговаривает новые условий только с одним поставщиком. Это может вызвать вопросы у контролеров. Поэтому закладывать условие о продлении договора стоит в положение о закупке, которая осуществляется у единственного поставщика.

При этом, исходя из практики, соглашение сторон, определяемое как пролонгация договора, может быть расценено в соответствии с Гражданским кодексом как заключение нового контракта. Это следует из письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59. Там говорится, что соглашение о новом сроке подразумевает возникновение нового обязательства. Ведь меняются, как правило, также объемы поставки, а, возможно, и наименование предмета контракта.

Резюмируя все вышесказанное, можно отметить, что пролонгация в рамках 223 ФЗ возможна, если:
такое условие содержалось в положении о закупке;
все изменения условий договора отражаются в ЕИС в указанные законом сроки;
желательно, чтобы закупка проводилась у единственного поставщика, иначе вас могут заподозрить в ограничении конкуренции.

Предложить увеличить срок контракта сторона может, написав письмо о пролонгации договора. Характер этого документа и каналы связи также можно предусмотреть в положении о закупке.

Заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ, закон о закупках), зачастую сталкиваются с вопросами: каким образом закупать услуги энергоснабжения и заключать соответствующие договоры, что делать с договорами, которые были заключены до вступления в силу 223-ФЗ, какие условия прописать в договоре и возможна ли его пролонгация и т.д.

Согласно ст. 539 ГК РФ энергоснабжающая организация, заключившая договор с потребителем (абонентом), обязуется подавать ему через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Энергосбережение - это реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования, в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг (ФЗ № 261 «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»)

Существенные условия договора энергоснабжения

Не существует четкого единого мнения по поводу того, что считать существенными условиями договора энергоснабжения.

В соответствии гражданским законодательством одним из существенных условий любого гражданского-правового договора является предмет договора (в данном случае это различные виды энергии, энергоносители, а также вода, нефтепродукты, нефть).

Ряд специалистов к существенным условиям такого договора относят также цену, количество и качество энергии, режим потребления, обеспечение содержания и безопасной эксплуатации сетей, оборудования, приборов.

В судебной практике бытует мнение, что в связи с тем, что договор энергоснабжения - одна из разновидностей договора купли-продажи, то существенными условиями следует считать наименование товара и его количество.

Ст. 19 закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности…»

1) о величине экономии энергетических ресурсов, которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта);
2) о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов;
3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством РФ.

1) об обязанности исполнителя обеспечивать при исполнении энергосервисного договора (контракта) согласованные сторонами режимы, условия использования энергетических ресурсов (включая температурный режим, уровень освещенности, другие характеристики, соответствующие требованиям в области организации труда, содержания зданий, строений, сооружений) и иные согласованные при заключении энергосервисного договора (контракта) условия;
2) об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов;
3) об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов;

Цена как существенное условие договора

Отнесение цены договора к существенным условиям и зависит от того, каким образом она была образована. Если цена определяется согласно установленным тарифам (государственное регулирование), то в этой ситуации данное условие договора не определяется соглашением между сторонами. В соответствии с законом «Об электроэнергетике» поставка электрической энергии для всех групп потребителей (кроме населения) должна осуществляться по свободным ценам в полном объеме (могут быть определены по согласию сторон). Потребители энергии должны получать энергию именно по оговоренной цене.

Если договор был заключен до 1 января 2015 года , то сведения о его исполнении и сам договор не нужно публиковать в реестре, так как закон обратной силы не имеет. Если такой договор изменяется или расторгается после 1 января 2015 года, то информацию об этом также не нужно вносить в реестр.

В рассматриваемой ситуации у заказчиков существует лишь обязанность размещать сведения о договоре энергоснабжения в ежемесячной отчетности. Однако некоторые заказчики при пролонгируемом договоре вносят всю сумму платежей в отчете за декабрь (то есть за весь год сразу), а другие каждый месяц публикуют сведения в отчете о закупке у единственного поставщика.

Если договор энергоснабжения подписан после 1 января 2015 года (когда вступило в силу вышеназванное Постановление), то заказчик вносит в реестр сведения о договоре в течение 3 рабочих дней с момента его заключения.

Договор энергоснабжения имеет несколько платежей в течение года и у заказчиков возникают вопросы о том, каким образом вносить в реестр сведения о них: ежемесячно или допустимо единовременно отобразить сведения при закрытии договора. И тот и другой вариант имеет место при публикации информации в реестре, однако последний - наиболее предпочтительный и удобный для заказчиков.

Документы о заключенном договоре (скан-копия договора, дополнительного соглашения и др.) публиковать в реестре в 2015 году не нужно . Такая обязанность возникает у заказчиков только с 1 января 2016 года. Организаторы закупок должны вносить информацию об изменении, исполнении, расторжении договоров (без загрузки сканов данных документов) уже с начала 2015 года. Размещая сведения о заключенном договоре в реестре, заказчики также не должны забывать и о ежемесячной отчетности, которая размещается на ООС не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным (согласно 223-ФЗ).

Государственным унитарным предприятием (ГУП) по результатам торгов был заключен договор на оказание охранных услуг в качестве заказчика в соответствии с от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ " ". Пролонгация договором не предусмотрена (не является "автоматической"). Может ли ГУП заключить дополнительное соглашение о продлении договора (пролонгации) без проведения конкурентных процедур, анализируют эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Павел Ерин и Алексей Александров .

Прежде всего, отметим, что согласно Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ " " (далее – Закон о закупках) заказчики, в том числе государственные унитарные предприятия (), при осуществлении закупок руководствуются, помимо Закона о закупках, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также разрабатываемыми и утверждаемыми ими самими положениями о закупке.

Понятие "закупка" Законом о закупках четко не определено. Но из некоторых норм Закона о закупках (например, из , определяющего, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, из , согласно которому проект договора является неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке) следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. При этом положение о закупке должно регулировать также порядок заключения и исполнения договоров (). Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора и само заключение договора.

Договор порождает обязательства, то есть права и обязанности его сторон (), которые возникают с момента его заключения (). Следовательно, исполнение договора, реализация прав и обязанностей, уже возникших из него, не является предметом регулирования Закона о закупках. Равным образом под действие Закона о закупках не должно подпадать и изменение договора. Согласно изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим ГК РФ, другими законами или договором. Закон о закупках не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров, в том числе условия о количестве товаров (работ, услуг) и цене договора. Более того, предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, подлежит размещению в установленном этим Законом порядке, что само по себе подтверждает возможность изменения договора, заключенного в соответствии с Законом о закупках.

ВНИМАНИЕ!

Между продлением ранее заключенного и заключением нового договора существует различие, на что в ряде случаев специально указывается в правоприменительной практике:

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что согласно договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. По правилам договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Законом к существенным условиям договора купли-продажи отнесены наименование и количество товара (), включая договор поставки (), а к существенным условиям договоров подряда и услуг – определение работ или услуг соответственно ( , ). Соответственно, согласование таковых существенных условий может квалифицироваться как заключение договора вне зависимости от того, каким образом поименован документ, в котором отражено таковое согласование ().

ВАЖНО ЗНАТЬ

Правовая позиция ВАС РФ по вопросу о продлении договора аренды:

Автоматическое продление договора аренды по окончании срока аренды при отсутствии заявления одной из сторон, предусмотренное условиями этого договора, означает, что фактически по окончании первоначального срока действия договора между сторонами начал действовать новый договор аренды, условия которого были идентичны условиям окончившегося договора ( информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона " ").

Логика приведенных разъяснений ВАС РФ позволяет применить их к любому другому виду гражданско-правового договора, длящийся характер исполнения обязательств по которому непосредственно связан со сроком его действия. В частности, в отношении договора возмездного оказания услуг может быть применена и такая логика: его предметом является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности (), и можно сказать, что при продлении договора стороны согласовывают совершение новых определенных действий, пусть и аналогичных выполняемым ранее (определенные в ранее подписанном договоре уже совершены).

Безусловно, возникает вопрос о разграничении новой закупки и "простого изменения" договора. По нашему мнению, следует исходить из того, что изменением, не являющимся новой закупкой, можно считать увеличение количества товаров, объема работ или услуг, изначально предусмотренное условиями заключенного договора или необходимость которого следует из причин, не зависящих от воли сторон (например выявление необходимости выполнения дополнительных работ по договору подряда ( , ). Если же фактически согласовываются новое количество товара, новый объем работ или услуг (на новый срок), даже если такое соглашение именуется изменением или дополнением ранее заключенного договора, оно может считаться новым договором, а его заключение – новой закупкой.

Таким образом, поскольку в результате продления срока действия договора оказания охранных услуг стороны достигают соглашения о приобретении этих услуг в течение нового срока и, следовательно, о новом объеме услуг, такое продление должно расцениваться как новая закупка. Дополнительное соглашение к ранее заключенному договору, устанавливающее права и обязанности сторон на новый срок, в этой ситуации может быть квалифицировано как новый договор. Очевидно, что в случае осуществления новой закупки заказчику в силу , следует руководствоваться утвержденным положением о закупках и включать информацию о такой закупке в план закупок, формируемый и размещаемый на официальном сайте заказчиком в соответствии с .

Напомним, что Закон о закупках не определяет порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а требует от заказчика определить их в положении о закупке (). Поэтому для осуществления закупки нового объема охранных услуг (продления срока действия договора об оказании таких услуг) без проведения конкурентных процедур необходимо, чтобы такая возможность была предусмотрена положением о закупке. Это можно сделать в том числе путем внесения изменений в ранее утвержденное положение о закупке, предусмотрев возможность проведения закупок у единственных поставщиков, подрядчиков, исполнителей путем продления ранее заключенных договоров (