Бессрочная закупка: Срок действия договора можно продлять. Может ли заказчик продлить договор без конкурентных процедур? Цена как существенное условие договора

03.07.2019

Государственным унитарным предприятием (ГУП) по результатам торгов был заключен договор на оказание охранных услуг в качестве заказчика в соответствии с от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ " ". Пролонгация договором не предусмотрена (не является "автоматической"). Может ли ГУП заключить дополнительное соглашение о продлении договора (пролонгации) без проведения конкурентных процедур, анализируют эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Павел Ерин и Алексей Александров .

Прежде всего, отметим, что согласно Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ " " (далее – Закон о закупках) заказчики, в том числе государственные унитарные предприятия (), при осуществлении закупок руководствуются, помимо Закона о закупках, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также разрабатываемыми и утверждаемыми ими самими положениями о закупке.

Понятие "закупка" Законом о закупках четко не определено. Но из некоторых норм Закона о закупках (например, из , определяющего, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, из , согласно которому проект договора является неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке) следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. При этом положение о закупке должно регулировать также порядок заключения и исполнения договоров (). Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора и само заключение договора.

Договор порождает обязательства, то есть права и обязанности его сторон (), которые возникают с момента его заключения (). Следовательно, исполнение договора, реализация прав и обязанностей, уже возникших из него, не является предметом регулирования Закона о закупках. Равным образом под действие Закона о закупках не должно подпадать и изменение договора. Согласно изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим ГК РФ, другими законами или договором. Закон о закупках не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров, в том числе условия о количестве товаров (работ, услуг) и цене договора. Более того, предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, подлежит размещению в установленном этим Законом порядке, что само по себе подтверждает возможность изменения договора, заключенного в соответствии с Законом о закупках.

ВНИМАНИЕ!

Между продлением ранее заключенного и заключением нового договора существует различие, на что в ряде случаев специально указывается в правоприменительной практике:

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что согласно договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. По правилам договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Законом к существенным условиям договора купли-продажи отнесены наименование и количество товара (), включая договор поставки (), а к существенным условиям договоров подряда и услуг – определение работ или услуг соответственно ( , ). Соответственно, согласование таковых существенных условий может квалифицироваться как заключение договора вне зависимости от того, каким образом поименован документ, в котором отражено таковое согласование ().

ВАЖНО ЗНАТЬ

Правовая позиция ВАС РФ по вопросу о продлении договора аренды:

Автоматическое продление договора аренды по окончании срока аренды при отсутствии заявления одной из сторон, предусмотренное условиями этого договора, означает, что фактически по окончании первоначального срока действия договора между сторонами начал действовать новый договор аренды, условия которого были идентичны условиям окончившегося договора ( информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона " ").

Логика приведенных разъяснений ВАС РФ позволяет применить их к любому другому виду гражданско-правового договора, длящийся характер исполнения обязательств по которому непосредственно связан со сроком его действия. В частности, в отношении договора возмездного оказания услуг может быть применена и такая логика: его предметом является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности (), и можно сказать, что при продлении договора стороны согласовывают совершение новых определенных действий, пусть и аналогичных выполняемым ранее (определенные в ранее подписанном договоре уже совершены).

Безусловно, возникает вопрос о разграничении новой закупки и "простого изменения" договора. По нашему мнению, следует исходить из того, что изменением, не являющимся новой закупкой, можно считать увеличение количества товаров, объема работ или услуг, изначально предусмотренное условиями заключенного договора или необходимость которого следует из причин, не зависящих от воли сторон (например выявление необходимости выполнения дополнительных работ по договору подряда ( , ). Если же фактически согласовываются новое количество товара, новый объем работ или услуг (на новый срок), даже если такое соглашение именуется изменением или дополнением ранее заключенного договора, оно может считаться новым договором, а его заключение – новой закупкой.

Таким образом, поскольку в результате продления срока действия договора оказания охранных услуг стороны достигают соглашения о приобретении этих услуг в течение нового срока и, следовательно, о новом объеме услуг, такое продление должно расцениваться как новая закупка. Дополнительное соглашение к ранее заключенному договору, устанавливающее права и обязанности сторон на новый срок, в этой ситуации может быть квалифицировано как новый договор. Очевидно, что в случае осуществления новой закупки заказчику в силу , следует руководствоваться утвержденным положением о закупках и включать информацию о такой закупке в план закупок, формируемый и размещаемый на официальном сайте заказчиком в соответствии с .

Напомним, что Закон о закупках не определяет порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а требует от заказчика определить их в положении о закупке (). Поэтому для осуществления закупки нового объема охранных услуг (продления срока действия договора об оказании таких услуг) без проведения конкурентных процедур необходимо, чтобы такая возможность была предусмотрена положением о закупке. Это можно сделать в том числе путем внесения изменений в ранее утвержденное положение о закупке, предусмотрев возможность проведения закупок у единственных поставщиков, подрядчиков, исполнителей путем продления ранее заключенных договоров (

Есть группа товаров, работ, услуг, которые требуются заказчику постоянно, к примеру, электроэнергия, доступ в Интернет, телефония. Каждый заказчик хотел бы упростить процедуру ведения своей закупочной деятельности и не проводить ежегодно одинаковые заказы. Куда проще просто продлить период действия ранее заключенного контракта, а не утруждать себя проведением новых торгов. Это и называется пролонгация — увеличение периода действия контракта в процессе реализации сторонами своих договорных отношений.

По общему правилу, указанному в нормах гражданского законодательства, соглашение между участниками сделки может быть продлено свыше срока, на который оно заключалось. То есть стороны вправе изменять условия контракта в связи с изменением обстоятельств (ст. 451).

Но стоит учитывать, что деятельность заказчиков в сфере 44 ФЗ и 223 ФЗ должна опираться в первую очередь на специфические нормы данных законов.

Пролонгация по 44-ФЗ

Согласно ч. 1 ст. 95, стороны не вправе изменять существенные условия контракта, к которым в том числе относится срок его действия. То есть возможность пролонгации 44-ФЗ не предусматривает (письмо Минэкономразвития от 21.07.2015 № Д28и-2020, от 14.07.2016 № Д28и-1818, письмо Казначейства России от 19.05.2015 № 07-04-05/09-319).

Все закупки осуществляются согласно плану-графику, а период исполнения контракта в нем — один из главных показателей, вариативности здесь быть не может. Нарушением будет внесение в текст контракта правил о возможности продления (письмо Минэкономразвития от 31.03.2017 № ОГ-Д28-4011). Заключать доп соглашение о продлении срока действия договора заказчик не имеет права (п. 2 ст. 168 ГК, доп соглашение о продлении срока договора является ничтожным, если оно не предусмотрено законом и контрактом).

Нарушение данного требования влечет административное наказание, предусмотренное пунктами 4 и 5 статьи 7.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. для должностных лиц и 200 000 руб. для юридических лиц.

Единственным юридически верным выходом из ситуации является публикация сведений в плане-графике и дальнейшее проведение нового заказа.

Исключение составляет случай изменений существенных условий в связи с решением Правительства, субъекта или местной администрации (пп. 2-4 ч. 1 ст. 95, Постановление от 19.12.2013 № 1186).

Пролонгация по 223-ФЗ

Иная ситуация обстоит в рамках закона 223-ФЗ. Заказчики находятся в менее строгих условиях, так как самостоятельно разрабатывают положение о закупке и могут включать в него положения о пролонгации.

Если договором, заключенным по итогам закупки, предусмотрено право его пролонгации и при этом не изменяются существенные условия (за исключением объема, цены), то продление срока без проведения повторной закупочной процедуры не противоречит требованиям Закона № 223 ФЗ. Такой позиции придерживается Минэкономразвития в своем письме от 24.03.2017 № Д28и-1993.

Таким образом, чтобы провести процедуру пролонгации, заказчику необходимо соблюсти ряд условий:

возможность продления должна быть указана в положении о закупке;
возможность должна быть указана в самом договоре;
изменения условий должны публиковаться в Единой информационной системе (Постановление от 31.10.2014 № 1132).

Стоит отметить, что нередко увеличение периода действия контракта, заключенного конкурентным способом, расценивается контрольными органами как ограничение конкуренции. Контролеры руководствуются тем, что вместо того чтобы провести очередную закупку и предоставить участникам равные возможности, заказчик обговаривает новые условия только с одним поставщиком

Продление срока действия контрактов, заключенных в рамках действия законодательства о контрактной системе, это одна из популярнейших тем для обсуждения и дискуссий. И действительно, в процессе реализации своей закупочной деятельности у заказчиков порой возникает необходимость пролонгации заключенного договора. Причиной появления такой необходимости могут служить самые разные причины.

Вместе с тем контрактное законодательство имеет строгие положения в отношении мер ответственности за несвоевременное исполнение условий контрактов. И с этой точки зрения пролонгация может расцениваться как намеренная попытка недобросовестного поставщика избежать этой ответственности.

Попытаемся разобраться в данном вопросе и дать конкретный ответ на вопрос, можно ли продлять срок действия заключенного в рамках контрактной системы договора.

ВНИМАНИЕ! Для того чтобы избежать штрафов и автоматизировать ведение закупок, воспользуйтесь нашим программным обеспечением. Программа проверит ваши закупки на ошибки, рассчитает НМЦК, поможет найти необходимый ОКПД2 и КТРУ, сформирует ПЗ+ПГ на следующий год, а также отчет об СМП и СОНО в 10 раз быстрее!

Продление срока действия контракта с точки зрения общего законодательства

Продление срока действия или, как чаще принято говорить, пролонгация контракта – это довольно распространенное явление в процессе реализации сторонами своих договорных отношений. Несмотря на регулярное применение данной процедуры, следует отметить, что Гражданский кодекс РФ понятия пролонгации не содержит. Вместо этого он предусматривает четкие сроки начала и окончания исполнения контрактов на поставки товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Для продления срока действия контракта имеется две возможности:

Заключение сторонами дополнительного соглашения.
Наличие возможности пролонгации в тексте договора.

В обоих случаях важнейшим и обязательным условием является указание срока, на который будет продлен контракт.

Продление срока действия контракта с точки зрения Закона № 44-ФЗ

Как уже было сказано выше, законодательство о контрактной системе предъявляет жесткие требования к своевременному исполнению сторонами взятых на себя обязательств. Кроме того, срок действия заключенного контракта является существенным условием, менять которое согласно Закона № нельзя.

В этом отношении имеется ряд исключений, как, например, снижение цены без изменения объемов поставки товара или выполнения работ, 10-процентное уменьшение или увеличение объема закупки и т.д. Изменение сроков действия контракта данные исключения не предусматривают, соответственно пролонгация контракта, заключенного по Закону № 44-ФЗ, невозможна и будет считаться нарушением требований законодательства о контрактной системе.

Заказчик обязан осуществлять закупки в полном соответствии с размещенным в ЕИС планом-графиком, где сроки являются одним из важнейших показателей. Заключение дополнительного соглашения о продлении срока действия контракта, равно как и включение соответствующих условий в текст договора при его заключении, строго запрещены и будут считаться нарушениями.

Продление срока действия контракта с точки зрения Закона № 223-ФЗ

Заказчики, осуществляющие закупочную деятельность по Закону № , находятся в менее строгих условиях, поскольку самостоятельно определяют требования и разрабатывают положение о закупках. Ничто не запрещает им предусмотреть возможность включения в текст контракта условия о его продлении.

Несмотря на это, пролонгация контрактов, заключенных по итогам конкурентных процедур, может быть расценена контролирующими органами как ограничение конкуренции, к которой она в определенных случаях действительно приведет. Продление срока действия заключенного контракта является ни чем иным, как определением и согласованием новых условий, однако такое согласование проводится лишь с одним участником, в то время, как сама закупка предусматривала наличие конкуренции.

Исходя из вышесказанного, можно заключить следующее:

пролонгация контракта, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ не запрещена и возможна;
возможность и условия продления срока действия контракта должны быть прописаны заказчиком в положении о закупках;
рекомендуется использовать возможность продления сроков только тех контрактов, которые были заключены «напрямую» с единственным поставщиком.

Заключение

На наш взгляд, пролонгации контрактов лучше избегать. Если с Законом № 44-ФЗ в этом вопросе все четко и ясно, то Закон № 223-ФЗ никак его не регламентирует, оставляя на откуп заказчикам и контрольным органам, которые в свою очередь зачастую имеют отличные мнения и точки зрения.

В ситуации, когда поставщик во всех отношениях удовлетворяет интересам государственного или коммерческого заказчика, обязательное проведение тендера приобретает значение утомительной процедуры, требующей немало времени и средств.

Между тем, в соответствии с законодательными основами закупочной политики РФ, проводить тендеры необходимо ежегодно, согласно годовому бюджету организации.

В этой статье вы узнаете о том, при каких обстоятельствах можно продлять договоры, не прибегая к нормативным процедурам, а при каких обстоятельствах это может быть квалифицировано как серьезное нарушение и повлечь за собой соответствующие санкции.

Можно ли продлять договоры, заключенные до ввода 223-ФЗ?

Действующая база 223 ФЗ содержит в себе ряд «спорных» моментов, которые в некоторых ситуациях могут трактоваться по-разному. К числу таких моментов относится и возможность пролонгации договоров, заключенных еще до вступления в силу Федерального Закона № 223.

Несмотря на существующее мнение о том, что, если в текст договора внесен пункт о возможности автоматического продления, то контракт не подлежит перезаключению по окончанию финансового года, без дополнительных заявлений со стороны исполнителя, либо заказчика, это не совсем так. Продление договора — это, так или иначе, новые правовые отношения, стало быть, и осуществлять их необходимо в точном соответствии с нормами ныне действующего законодательства РФ.

Таким образом, если вы желаете избежать неприятных проблем с законом, то, лучше всего, все же перезаключать все договора в нормативном порядке. В любом случае, при правильном подходе к участию в тендере, ваш поставщик всегда сможет и не единожды доказать свое лидерство и свою высокую эффективность по сравнению с конкурентами.

Порядок пролонгации договоров по 223-ФЗ

В ситуации же, когда договоры заключены после ввода № 223-ФЗ, их вполне можно продлять ежегодно, путем подписания дополнительных соглашений, но только при одном условии. Возможность пролонгации договоров, ее нормы и порядок должны быть четко прописаны в составе внутреннего Положения организации о закупочной деятельности, а само положение — утверждено и опубликовано в ЕИС.

В результате подписания дополнительных соглашений, заменяющего нормативную процедуру проведения закупки, можно даже изменять цены и некоторые условия, не проводя при этом новый тендер. Но вся измененная информация должна немедленно появляться на общероссийском ресурсе ЕИС — только тогда данная процедура будет считаться легитимной, а ее организатор избежит штрафных санкций в соответствии с Положением № 616.

Эксперты BiCo готовы предложить свою поддержку!

Какой бы бизнес-процесс не ждал вас впереди — переоформление документов, участие в государственной или коммерческой закупке, либо отстаивание интересов в зале суда, профессионалы ГК BiCo всегда рады протянуть вам руку помощи!

Только у нас вы найдете:

Самые актуальные и привлекательные тендеры крупнейших заказчиков РФ и Ближнего Зарубежья
Различные программы финансовой поддержки участников тендеров
Возможность оперативно и качественно оформить необходимые финансовые инструменты
Штат высококвалифицированных специалистов, работающих в ваших интересах
Комплексную консультативную и юридическую поддержку

Комплекс услуг ГК BiCo — надежный гарант вашего успеха и развития!

Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ

Поздравляем с Днем защитника Отечества!
22.02.2019

Компания «Бико» поздравляет всех мужчин с 23 февраля и желает оставаться всегда здоровыми, благополучными, спокойными и уверенными в себе!

В рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ заключается договор на оказание услуг по пультовой охране между банком и единственным поставщиком. Возможно ли предусмотреть дальнейшую пролонгацию данного договора с изменением цены договора в рамках инфляции, предусмотренной Правительством РФ?

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а лишь устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 этого Закона, смотрите также письмо Министерства экономического развития РФ от 02.09.2011 N Д28-317). Положение о закупке утверждается органами управления самого заказчика (ч. 3 ст. 2 Закона о закупках). При этом согласно ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.
Таким образом, Закон N 223-ФЗ прямо допускает возможность изменения условий заключаемых в соответствии с ним договоров, в том числе о сроках исполнения договоров, лишь требуя разместить информацию об этом. Вместе с тем, по нашему мнению, необходимо учитывать следующее. К сожалению, понятие "закупка" Законом N 223-ФЗ четко не определено, каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Из текста Закона N 223-ФЗ, например из указания п. 3 ч. 9 ст. 4 этого Закона о том, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, указания ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ о том, что одновременно публикуется проект договора, следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. Надо также принять во внимание, что среди способов закупки указаны прежде всего торги - конкурс и аукцион (ч. 2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), то есть процедуры, по результатам которых определяется лицо, с которым заключается договор (контрагент). Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора.
С этой точки зрения, продление договора формально закупкой не является, поскольку в этом случае контрагент уже выбран, а заключение нового договора не происходит. Вместе с тем необходимо также учитывать, что соглашение сторон (сделка - ст. 153 ГК РФ), определяемое ими как "продление договора", также может быть квалифицировано как заключение нового договора (п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 420 ГК РФ). Именно такая квалификация продления договора аренды дана в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Полагаем, что такая квалификация связана с характером договора аренды - передачей определенного имущества во владение и (или) пользование за плату на определённое время (п. 1 ст. 606 ГК РФ). Соответственно, соглашение о новом сроке аренды подразумевает возникновение нового обязательства на основании договора (ст. 307 ГК РФ), пусть даже его условия совпадают с условиями предыдущего обязательства, возникшего из ранее заключенного договора.
По нашему мнению, тот же подход может быть применен и к продлению иных договоров. Так, поскольку наименование и количество товара являются существенными условиями договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК РФ), включая договор поставки (п. 5 ст. 454 ГК РФ), согласование нового количества товара означает заключение нового договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). То же касается согласования новых объёмов работ, то есть новой определенной работы (новый договор подряда - ст. 702, ст. 703 ГК РФ) или услуг, определенных действий (п. 1 ст. 779 ГК РФ). К описанной же ситуации, на наш взгляд, такой подход тем более приложим постольку, поскольку специфика оказания охранных услуг (как и некоторых других видов услуг) состоит в том, что фактически их объём определяется временем их оказания так же, как и объём обязательств по договору аренды.
Таким образом, на наш взгляд, существует немалая вероятность признания такого продления договора новой закупкой. В этой связи ещё раз напомним, что Закон N 223-ФЗ не определяет порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, а требует от заказчика определить их в положении о закупке.
Поэтому во избежание споров с контролирующими органами, видимо, целесообразно внести указания о возможности проведения закупок путем продления ранее заключенных с единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями договоров.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ