Правильное представление об обязательстве должно быть одинаково далеко как от крайностей примитивной личной "обреченности" должника, так и от крайностей "имущественности". Обязательство не может заключать в себе превращения должника в объект, но, с другой стороны, оно не исчерпывается и простым отношением к имуществу. Оно есть юридическая форма отношений между лицами-субъектами, и его общей целью является установление некоторой специальной обязанности одного из них в пользу другого, некоторого специального поведения должника в интересах кредитора. Все мы обязаны в силу общей нормы закона к известному, общему для всех поведению по отношению к другим; все мы обязаны воздерживаться от посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность, свободу и т. д. других; но более тесные отношения между людьми создают сплошь и рядом нужду в более конкретном регулировании взаимного поведения, в установлении таких или иных специальных норм для него. Такими специальными нормами и являются обязательства. К чему сводится эта специальная обязанность должника, взятая им на себя по договору или возложенная на него (при деликтах) законом, это все равно, это определяется конкретными условиями и конкретными потребностями жизни; но никак нельзя отрицать того, что всякое обязательство имеет своей целью создать некоторую связанность воли должника, принудить его к известному поведению в интересах кредитора. И постольку во всяком обязательстве заключается некоторый личный элемент, игнорировать который невозможно. В одних обязательствах он больше, в других меньше; в одних условленное в договоре поведение имеет более личный характер, в других менее; но как всякое поведение зависит от воли лица, так и всякое обязательство есть допустимая законом форма давления на эту волю способом создания некоторой дополнительной "мотивации".

XV. Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы.

Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие «общественного порядка». Понятие «добрых нравов». Понятие «доброй совести». Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность

Проблема договорной свободы

Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.

Но воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того, чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление.

Однако в силу самых разнообразных причин может случиться, что воля изъявленная не будет соответствовать воле внутренней, воля, на основании внешних знаков кажущаяся, не будет соответствовать воле действительной. Таковы случаи оговорки, описки, волеизъявления в шутку и т. д. Лицо хотело купить, но по рассеянности сказало вместо "продайте" "купите"; вместо "продайте за тринадцать" написало "продайте за тридцать" и т. д.

Не менее часты случаи, когда даже несомненная в момент заключения договора воля страдает настолько существенными пороками, что ее трудно признать в истинном смысле действительной. Таковы случаи ошибки, обмана, принуждения. Я действительно хотел купить данную вещь, потому что считал ее золотой, меж тем как она оказалась медной; я действительно обещал вам уплатить известную сумму, но лишь потому, что был вынужден к тому вашей угрозой, и т. д.

Во всех указанных случаях мы имеем перед собой по существу одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением. И перед правом возникает вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?

Вопрос не вызывает сомнений тогда, когда этот разлад был известен противной стороне, например, тогда, когда контрагент знал, что в слова или письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка; тогда, когда он понимал, что обещание было дано в шутку; тем более тогда, когда волеизъявление было вызвано его же обманом или угрозой. Признавать волеизъявление обязательным для его автора в подобных случаях нет решительно никаких оснований.

Но положение в высокой степени осложняется тогда, когда разлад между волей и волеизъявлением не был известен и не мог быть известен контрагенту, когда этот последний имел основания считать волю изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма. С одной стороны, кажется противоречащим природе договора возложение на изъявившего волю обязанности, которой он в действительности не желал; с другой стороны, нельзя игнорировать и интересы контрагента, который, положившись на волеизъявление, мог предпринять дальнейшие деловые шаги и для которого разрушение договора может причинить весьма серьезные убытки.

Нам уже приходилось упоминать о том, что для древнего права этой проблемы не существовало. Присущий ему формализм (подкреплявшийся строгой формальностью всяких сделок) исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле: все торжественно сказанное становилось законом; формула делового обещания была в глазах древнего человека не простым выражением мыслей, а чем-то значительно большим - неко торым мистическим заклятием, "обречением". Естественно поэтому, что вся кое слово торжественной формулы было неприкосновенным, что вся она по лучала самодовлеющую непререкаемую силу. "Ein Mann - ein Wort" - гласит старая немецкая поговорка; "слово - не воробей, вылетит - не поймаешь", - отвечает русская. Мы упоминали также о том, что вследствие этого даже сделка, заключенная под влиянием принуждения, считалась неос поримой.

Но постепенно этот формализм испаряется; самодовлеющее значение слов исчезает, и тогда перед правом встает во весь рост указанная выше дилемма.

Уже римские юристы имели с ней дело; уже у них мы находим целый ряд весьма тонких решений ее в отдельных конкретных случаях, но при всем том какого-либо стоящего вне спора принципиального разрешения ее они не дали. Остается спорной она и по сей день.

В течение всей первой половины ХIХ столетия общее мнение юриспруденции склонялось на сторону предпочтения воли волеизъявлению. Исходя из той отмеченной выше мысли, что созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон, приходили к выводу, что там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.

Со второй половины столетия, однако, эта так называемая чистая во левая теория (reine Willenstheorie) начинает все чаще и чаще подвергаться сомнению и критике. Развитие интенсивного, порою даже лихорадочного оборота начинает ощущать эту теорию как серьезную помеху. Все энергичнее и настойчивее раздаются голоса о том, что нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов, нельзя приносить в жертву индивидуальной ошибке или описке весь ход гражданского оборота с его непрерывным сцеплением деловых отношений. Каждый вправе доверять волеизъявлениям других, полагаться на них как на нечто серьезное и реальное. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться" . И под влиянием этих соображений "волевой теории" была противопоставлена "теория изъявления" (Erklärungstheorie), или "теория доверия" (Vertrauenstheorie), или еще иначе, "теория оборота" (Verkehrstheorie): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.

Нетрудно заметить, что эта последняя теория является лишь отражением того общего течения, о котором приходилось уже говорить выше и которое в области вещного оборота привело к установлению принципа "Hand muss Hand wahren" по отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости. Как там, так и здесь основной тенденцией этого течения является соединение юридического эффекта с такими или иными внешними, для участников оборота легко распознаваемыми фактами, санкционирование "доверия к внешним фактам" ("Vertrauen auf äussere Thatbestände").

Нужно, однако, сказать, что если в области вещных прав это течение встречает только одиночные протесты, то в области договоров его успехи далеко не столь решительны. Правда, "волевая теория" должна была поступиться значительной долей своей категоричности, но зато и "теория доверия" в ее первоначальной непримиримой абсолютности защищается в настоящее время сравнительно немногими. Столкновение привело к взаимным уступкам, и если спор между обеими теориями еще продолжается, то лишь в том, какая из этих двух точек зрения должна быть положена в основу в виде общего, отправного принципа .

Не вдаваясь здесь в сколько-нибудь детальное обсуждение этого богатого разнообразными трудностями спора, отметим только следующее.

Не подлежит в настоящее время никакому сомнению то обстоятельство, что во всех случаях ошибки, описки и т. д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли делать отсюда тот вывод, который делает "теория оборота", и требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это, в самом деле, тому принципу "доброй совести" (Treu und Glauben), на который ссылаются при этом представители названной теории?

Мы думаем, что нет. Конечно, контрагент лица, впавшего в ошибку, должен получить вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший от того, что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления. Другими словами, он вправе требовать того, что носит название "отрицательного договорного интереса" (ne gatives Vertragsinteresse). Если, например, я продал вам картину, ошибочно полагая, что она только копия, меж тем как в действительности она представляет ценный оригинал, то, разумеется, я обязан возместить вам издержки, понесенные вами на присылку людей или извозчика для ее перевозки. Но нет никаких оснований идти дальше этого и давать вам право требовать передачи самой картины или уплаты ее (конечно, высокой) стоимости, т. е. того, что называется "положительным договорным интересом" (positives Vertragsinteresse). Ошибка одного лица не может быть признана достаточным этическим и социальным основанием для обогащения за его счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.

И действительно, именно на эту точку зрения становятся новейшие законодательства. Только возмещение "отрицательного договорного интереса" дает § 122 Германского Уложения и притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора. Такое же правило содержит и ст. 33 нашего русского (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Наконец, тот же принцип усваивает себе Швейцарское обязательственное уложение 1911 г., однако со следующей характерной для этого кодекса добавкой: "там, где это соответствует справедливости, судья может присудить возмещение и дальнейших убытков" (ст. 26: "Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weiteren Schadens erkennen"). Нужно, впрочем, сказать, что вообще все нормы Швейцарского Уложения относительно ошибки поставлены под верховный контроль "справедливости": ст. 25 говорит, что ссылка на ошибку вообще допустима только там, где это не противоречит началу "Treu und Glauben". Но, уклоняясь в сторону "теории оборота" в этом отношении, Швейцарское Уложение значительно отклоняется от нее в другом: в то время, как Германское Уложение и наш русский проект возлагают на контрагента, впавшего в ошибку, безусловную обязанность возмещения отрицательного договорного интереса, Швейцарское Уложение признает эту обязанность лишь в том случае, если он впал в ошибку по собственной небрежности, т. е. при наличности вины с его стороны (ст. 26). Думаем, что как одно, так и другое отклонение не представляет усовершенствования и что нормы Германского Уложения или нашего проекта заслуживают безусловного предпочтения.

Что касается, в частности, ответственности лица, впавшего в ошибку только при наличности вины, то именно по отношению к этому случаю имеет полное значение возражение сторонников "теории оборота" о том, что вопрос о вине здесь неуместно ставить: каждый, вступая в деловые переговоры с посторонними лицами и вызывая этим их на деловые сношения с собой, естественно берет на себя и риск за все те убытки, которые могут произойти для этих последних вследствие каких-либо неправильностей в его заявлениях. В этом отношении "теория оборота", безусловно, права; ее преувеличение заключается только в том, что она выводит отсюда не необходимость возмещения "отрицательного договорного интереса", а полную действительность договора.

С другой стороны, ограничение права оспариваеть договор, заключенный под влиянием ошибки, только теми случаями, когда такое оспаривание не противоречит началу "Treu und Glauben", лишает самую норму закона всякой определенности. О понятии "Treu und Glauben" нам приходилось говорить уже выше (гл. VI); придется коснуться его и ниже, поэтому сейчас останавливаться на нем мы не будем.

Как бы то ни было, но если мы оставим все подобные "отклонения" в стороне, то мы увидим, что все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т. д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий.

***

Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность.

Но этот принцип имеет свое отрицательное и свое положительное выражение.

Прежде всего, с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор. Положение это представляется естественным, и тем не менее в современном праве известны случаи, когда оно терпит известные ограничения. Есть предприятия, которые являются в своей области монопольными; иногда они находятся в руках государства (почта, телеграф), иногда же только этим последним концессионированы (железные дороги). Применение к ним указанного правила ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола, вследствие чего для них устанавливается общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности (так называемый Kontra hierungszwang). Отказ от профессиональных услуг без уважительных причин может послужить основанием для иска об убытках. Но если такая обязанность ко вступлению в договор по отношению к предприятиям концессионированным является общепризнанной, то в новейшее время ставится вопрос о распространении этой обязанности на все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике - аптеки, магазины, стоящих на улице извозчиков и т. д. И думается, что это было бы правильно: всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью.

С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов. И мы видели уже, как с течением времени эта положительная сторона договорной свободы расширяется. Мы видели, как развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clausus договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу. Мы говорили также о том, как падает предубеждение против договоров на действия неимущественного характера. Вместе с ростом личности расширяется и положительное содержание принципа договорной свободы.

Но в то же время очевидно, что эта свобода не может быть безграничной. Право не может санкционировать договора об убийстве, о возбуждении бунта против властей и т. д.; это обозначало бы уничтожение самого правопорядка. Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права.

Не подлежит, конечно, сомнению, что недопустим договор, противный закону: государство имеет право определять необходимые условия общежития, и естественно, что частным лицам не может быть предоставлена возможность идти против закона и разрушать устанавливаемый им порядок. Так же естественно, в частности, что закон может вносить те или другие ограничения в область частных соглашений, может запрещать, например, наем малолетних детей на фабричные работы, может устанавливать maximum рабочих часов и т. д. В зависимости от тех или иных соображений государство может идти по пути этих ограничений ближе или дальше, и вместе с тем договорная свобода частных лиц будет соответственно суживаться и расширяться. Подобно тому, как говорят об эластичности права собственности, можно говорить об эластичности договорной свободы. Каждое такое устанавливаемое законом ограничение подлежит, разумеется, оценке с точки зрения своей желательности и целесообразности, но самый принцип верховенства закона, повторяем, не может возбуждать сомнений.

Дело, однако, в высокой степени осложняется тем, что во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно "общественный порядок" и "добрые нравы". Закон, таким образом, как бы не доверяя своей бдительности, привлекает в роли добавочных контролеров некоторые другие инстанции. Но в чем они состоят?

Обратимся сначала к понятию "общественного порядка" (ordre public, öffentliche Ordnung). Образцом для введения этого ограничительного начала послужил Кодекс Наполеона, который в своем art. 1133 объявил, что всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным (заключающим в себе "cause illicite"). Вслед за ним понятие общественного порядка появляется в нашей I ч. Х т. Свода Законов (ст.1528) и переходит в наш проект Гражданского Уложения всех редакций вплоть до нынешнего проекта об обязательствах (ст. 50). Но, разумеется, ближайшего определения этого понятия мы ни в одном из этих законодательств не найдем. Не подлежит сомнению, что "общественный порядок" мыслится здесь как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом (с административными распоряжениями включительно), а также от того, чего требуют "добрые нравы". Противным "общественному порядку", таким образом, может быть нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов".

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ А,

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Н.М. КОРШУНОВ,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ;

К.К. РАМАЗАНОВА, адъюнкт Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право E-mail: [email protected]

Аннотация. Рассмотрены вопросы, связанные с отсутствием достаточно разработанной общей теории гражданского права, что выражается в слабости теоретико-методологической базы современной юридической науки.

Ключевые слова: теоретико-методологическая база, догма права, общая теория гражданского права, гражданско-правовая система, юридическая природа правовых дефиниций.

ACTUAL PROBLEMS OF THE THEORY OF CIVIL LAW

the doctor of jurisprudence, the professor, the deserved lawyer of the Russian Federation;

the graduated in a military academy of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia

Annotation. The article is devoted to actual problems of the theory of the civil rights of Russia. The authors examine issues related to the lack of sufficiently developed the general theory of civil law that, in their opinion, expressed by the weakness of the theoretical and methodological framework of contemporary jurisprudence.

Keywords: theoretical and methodological framework, dogma of law, the general theory of civil law, civil law system, the legal nature of the legal definitions.

Точка зрения классиков отечественной науки об отсутствии достаточно разработанной общей теории гражданского права (В.И. Синайский1, И.А. Покровский2, Г.Ф. Шершеневич3, Ю.С. Гам-баров4 и др.) остается актуальной. «Слабость» собственной теоретико-методологической базы характерна для большинства отраслевых юридических наук. Несмотря на то, как справедливо замечает Д.А. Керимов, что без создания собственной теоретико-методологической базы ни одна наука не может развиваться, современная юридическая наука менее всего уделяет внимание этому важнейшему направлению, без которого она обрекает себя на бесплодие, топтание на месте в границах давным-давно известных положений5.

Нынешнее состояние науки гражданского права представляется противоречивым. С одной стороны, есть основания уровень ее развития признать высоким, о чем свидетельствует прежде всего разработка принципиально нового гражданского законодательства, обеспечившего переход к частноправовым принципам нормативно-правового

регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, признание принципов и норм международного права в качестве составной части российской гражданско-правовой системы. С другой - нельзя не заметить, что главные усилия представителей отечественной цивилистики направляются по-прежнему на разработку проблем, лежащих в области так называемой догмы права.

Для большей части исследователей неким довлеющим над ними императивом является стремление к решению отдельных, частных практических проблем, установка на отыскание и освещение решений конкретных, казуистических ситуаций либо раскрытие смысла и содержания норм действующего позитивного гражданского права6.

1 Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002.

2 ПокровскийИ.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001.

3 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1.

4 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003.

5 Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. М., 2001. Т. 1. С. 8.

6 Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины. Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. // под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. Вып. 6. С. 1.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

Не удивительно, что ссылки на законодательство в качестве главного или единственного аргумента обоснованности научной позиции, стали привычными для многих цивилистов, забывших, что задачей юридической науки является не только комментирование содержания законов, но и теоретико-методологическое обоснование их улучшения. Будучи увлеченными проблемами догмы гражданского права, цивилисты зачастую касаются его фундаментальных теоретико-методологических проблем вскользь, допускают неправильное использование понятийного аппарата, выработанного правовой наукой7. Высказывается даже мнение о недопустимости введения в цивилистику якобы чуждых ей юридических конструкций общей теории права8.

Авторам книги «Гражданское право современной России», несмотря на заметную увлеченность теорией гражданского права, удалось тем не менее избежать абсолютизации теоретико-методологической направленности9, что не всегда свойственно исследованиям подобного рода. В частности, в научном издании рассматриваемые вопросы тесно увязаны с актуальными проблемами гражданско-правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, предложены изменения в гражданское законодательство, большинство из которых выглядит обоснованными и полезными.

Значительное место отведено субъективному гражданскому праву. Это решение вполне оправданно, поскольку субъективное право и его обладатели составляют необходимое логическое предположение всякого гражданского права, без чего последнее было бы немыслимо10. Обоснованность и необходимость последовательно раскрыть социальную роль субъективного гражданского права в обеспечении свободы и независимости участников гражданского оборота, а также нормативно-правовые средства определения его границ и охраны не требуют излишней аргументации.

Необходимость использования гражданско-правовых дефиниций для правового опосредования общественных отношений возникает лишь на этапе усложнения социальных связей, когда преимущественно казуальное правовое регулирование перестает отвечать объективным потребностям в беспробельном, абстрактном гражданском праве.

В современных государственно-правовых системах гражданско-правовые дефиниции используются в качестве исходных правовых форм моделирования позитивных и негативных социальных явлений (процессов, потребностей), а также формулирования соответствующих прав и обязанностей участников гражданского оборота. Наблюдается зависимость отражения в гражданско-правовых дефинициях характера содержания гражданской правосубъектности от уровня демократичности политико-идеологической системы и развитости цивилистической науки.

В качестве специфических юридических средств гражданско-правового регулирования гражданско-правовые дефиниции характеризуются следующими чертами:

♦ предшествуют формулированию и нормативному закреплению гражданских прав и обязанностей;

♦ обладают более высоким уровнем абстрагирования, обобщения существенных признаков явлений социально-правовой действительности;

♦ имеют собственную и отличную от правовых норм структуру;

♦ выполняют информационную, мировоз-зренческо ориентационную, системообразующую, регулятивную, охранительную, аксиологическую функции.

Перечисленные и другие свойства гражданско-правовых дефиниций раскрываются в контексте существующих форм их нормативного закрепления и структурно-функциональных связей с другими юридическими средствами гражданско-правового регулирования (принципами, нормами, актами реализации гражданского права и др.).

В основе детальной классификации гражданско-правовых дефиниций лежат следующие параметры: глубина и широта отражения социально-правовой действительности (комплексные и производные), особенности объекта отражения социально-правовой действительности (собственно-

7 Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права. Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. М., 2002. Вып. 2. С. 8, 9, 14.

8 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения М., 1997. С. 568-570.

9 Гражданское право России. Очерки теории. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006.

10 ПокровскийИ.А. Указ. соч. С. 107.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

правовые и специальные), формы объективизации (научные, нормативные, интерпретационные).

В числе недостатков законодательного закрепления гражданско-правовых дефиниций, в частности, следует выделить отсутствие определения понятий большинства принципов, целей и задач гражданского законодательства, объектов гражданских прав, самозащиты, гражданско-правовой ответственности; отсутствие в ряде определений понятий противоправных деяний специфики предмета гражданско-правового регулирования и тавтологичность некоторых из них.

Если говорить о механизме взаимодействия принципов и норм гражданского права современной России, следует исходить из того, что принципы гражданского права - это обусловленные объективными потребностями развития экономических отношений и закрепленные в законодательстве основные начала (идеи), определяющие сущность и содержание гражданско-правового регулирования, а нормы - основанные на правовых принципах и закрепленные в законодательстве общеобязательные правила поведения, выраженные в конкретных дозволениях, обязы-ваниях и запретах.

Генезис этого механизма лежит в фактических гражданских правоотношениях, которые возникают по поводу производства, перемещения, обмена и потребления материальных благ, носят естественно-правовой, эквивалентный характер и строятся на идеях равенства их участников, свободы договора, невмешательства в частные дела.

На начальном этапе функционирования государственно-правовой системы в силу казуального и классового (сословного) характера писаные нормы гражданского права не обеспечивают адекватного закрепления принципов естественно-правовых экономических связей между людьми. По мере перехода к абстрактному нормативно-правовому регулированию и демократизации государственно-правовой системы естественно-правовые принципы гражданского права получают все более адекватное законодательное закрепление и приобретают существенное значение в гражданско-правовом регулировании.

Социальный аспект механизма взаимодействия принципов и норм гражданского права можно охарактеризовать как влияние на процесс

их взаимного функционирования социально-экономических, политико-идеологических, организационно-технических факторов. Низкий уровень социально-экономического развития, существенная поляризация политико-идеологических установок, сильное влияние конъюнктурных, корпоративных и криминальных интересов, слабая организационная работа по пропаганде передовых идей формирования рыночных отношений оказывают негативное влияние на нормативное обеспечение и реализацию принципов гражданского права.

Структурно-функциональные особенно сти механизма взаимодействия принципов и норм гражданского права обусловливаются следующими тремя основными уровнями системы правовых принципов, выступающими основой организации нормативной системы гражданско-правового регулирования:

1) перечень основных начал гражданского права, определяющих структуру и содержание всей нормативной базы гражданско-правового регулирования;

2) совокупность требований, вытекающих из основных начал гражданского права и определяющих содержание соответствующих гражданско-правовых институтов;

3) структурная связь общеправовых и гражданско-правовых принципов, обеспечивающих отраслевую интерпретацию требований общеправовых принципов к нормам гражданского права.

Правовые принципы выполняют в механизме их взаимодействия с нормами гражданского права следующие функции:

♦ нормообразующая - обеспечивает формирование концепции нормативной основы гражданско-правового регулирования; адекватность отражения в нормах гражданского права объективных потребностей развития экономических отношений; единство и внутреннюю согласованность норм гражданского права; выявление и преодоление противоречий в системе норм гражданского права;

♦ регулятивная - способствует преодолению пробелов в системе норм гражданского права; непосредственному возникновению прав и обязанностей участников договорных отношений; правильному толкованию норм в процессе граждан-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

ско-правового регулирования; оценке законности и обоснованности применения норм гражданского права;

♦ информационная - обусловливает выработку предписывающей информации, содержащейся в нормах гражданского права; получение субъектами в концентрированном виде информации о сущности и особенностях гражданско-правового регулирования.

Функциональная роль правовых норм в механизме их взаимодействия с принципами гражданского права определяется дозволительно-дис-позитивной направленностью гражданско-правового регулирования. Дозволительные нормы гражданского права посредством закрепления перечня субъективных прав физических и юридических лиц определяют юридически возможную сферу реализации ими правовых принципов. Дис-позитивные нормы предоставляют субъектам необходимую для реализации правовых принципов свободу усмотрения в процессе осуществления принадлежащих им гражданских прав. Обязывающие, запрещающие, императивные нормы обеспечивают беспрепятственное осуществление субъектами субъективных гражданских прав.

Недостатки законодательного закрепления принципов и норм гражданского права снижают эффективность их. Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» была предусмотрена разработка Концепции развития гражданского законодательства. Разработка Концепции обусловлена рядом объективных причин. С начала 1990-х гг., когда стало создаваться гражданское законодательство, в стране произошли важные экономические и социальные преобразования, не получившие должного отражения в законодательстве. В частности, назрела необходимость внесения в ГК двух принципиальных изменений системного характера.

В круг отношений, регулируемых гражданским законодательством и определяющих его предмет, следует включить корпоративные отношения. Кроме того, необходимо создание в ГК комплекса взаимосвязанных институтов вещного права, имеющих своей основой право собственности и объединенных развернутой системой общих норм вещного права. В отличие от большинства

развитых западных стран в российском законодательстве не создана система стабильных вещных прав на землю и другие природные ресурсы.

В законодательстве должно появиться новое понятие - «публичное акционерное общество». Публичным акционерным обществом признается акционерное общество, акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) и публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

Среди особенностей функционирования публичных акционерных обществ можно назвать повышенные требования к минимальной величине уставного капитала, установление обязанности публично раскрывать информацию, предусмотренную законом о хозяйственных обществах и законами о ценных бумагах, ведение реестра акционеров публичного акционерного общества и функции счетной комиссии независимой организацией, имеющей соответствующую лицензию.

Некоммерческим организациям предполагается дать наименования «некоммерческие корпоративные организации» и «некоммерческие унитарные организации», к первым из которых предполагается отнести потребительские кооперативы, общественные организации граждан, ассоциации и союзы (с подробной регламентацией их статуса), ко вторым - фонды, учреждения и религиозные организации.

В рамках раскрытия темы субъективного гражданского права и экономической безопасности частных предпринимателей анализируются место и роль субъективного гражданского права в системе правового обеспечения экономической безопасности частных предпринимателей. При этом экономическая безопасность частных предпринимателей рассматривается как состояние обеспеченности их интересов, выражающееся в возможности систематического получения прибыли от своей деятельности в условиях экономической свободы, основанной на принципах рыночной экономики, а ее правовое обеспечение - как установленная законом и реализуемая государственными, общественными организациями и гражданами система дозволительно-диспозитив-ных, охранительных и защитных юридических средств, создающих благоприятную среду для

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

осуществления экономической деятельности в условиях рыночных отношений.

В качестве основы правового обеспечения экономической безопасности частных предпринимателей субъективное право характеризуется как юридическое средство, которое:

♦ воплощает в себе дозволительно-диспози-тивный характер гражданско-правового регулирования, создавая благоприятные условия для свободы усмотрения и проявления инициативы субъектами предпринимательства;

♦ трансформирует основные начала гражданско-правового регулирования рыночных отношений в комплекс правомочий, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности;

♦ выступает средством дозирования и установления пределов возможного поведения, препятствующих злоупотреблению статусом субъекта предпринимательской деятельности;

♦ носит естественно-правовой характер, обусловливая относительную независимость субъектов предпринимательской деятельности от уровня развития общества и организованной деятельности государства.

Специфическую роль в этом процессе играют разные элементы (правомочия) структуры субъективного гражданского права. В частности, наиболее рельефно эта роль проявляется в праве:

♦ владения, пользования и распоряжения имуществом для осуществления не запрещенной законом экономической деятельности в целях получения систематического дохода;

♦ страхования имущества и предпринимательского риска;

♦ пользования детективно-охранными услугами;

♦ требования от всех субъектов не нарушать основные начала гражданско-правового регулирования рыночных отношений;

♦ требования от соответствующих государственных органов выполнения возложенных на них законом обязательств по обеспечению экономической безопасности частных предпринимателей;

♦ требования выполнения договорных обязательств;

♦ на защиту нарушенных прав, в том числе чести, достоинства, доброго имени, деловой репутации.

Особо следует выделить роль в обеспечении экономической безопасности частных предпринимателей субъективного гражданского права на детективно-охранное обеспечение экономической безопасности частных предпринимателей, включающего возможности:

♦ пользования предусмотренными законами и договором детективно-охранными услугами и осуществления контроля над процессом и качеством их оказания;

♦ требования от детективно-охранных служб своевременного и надлежащего исполнения предусмотренных договором услуг, неразглашения третьим лицам сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну, возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора;

♦ обращения за защитой в судебные органы в случае невыполнения детективно-охранными службами законных требований заказчика.

В законодательстве отсутствует четкое разграничение видов юридических средств обеспечения экономической безопасности частных предпринимателей. Не все элементы имущественных прав, непосредственно обеспечивающих экономическую безопасность частных предпринимателей, нашли адекватное закрепление в ГК. Отсутствует также нормативно-правовой механизм реализации права частных предпринимателей на самозащиту и выполнение программных обязательств государства по обеспечению экономической безопасности частных предпринимателей. Пробелы и противоречия в законодательстве, регулирующем деятельность детективно-охранных служб, ограничивают содержание субъективного гражданского права на получение этого вида услуг.

Система юридических средств охраны субъективных гражданских прав есть совокупность находящихся в структурно-функциональном единстве отраслевых и межотраслевых правовых явлений, объединенных целью предупреждения и пресечения противоправных посягательств на правовые возможности и социальные блага участников гражданского оборота.

Элементы системы юридических средств охраны субъективных гражданских прав классифицируются:

♦ по отраслям права - конституционно-пра-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

вовые, гражданско-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые;

♦ по способу охраны: превентивные - правовые запреты, обязывания и ограничения; защитные - признание права, признание сделки недействительной, присуждение исполнения обязанности в натуре и др.; штрафные - возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда, административный штраф, лишение права заниматься определенной деятельностью, лишение свободы и др.;

♦ по форме охраны: юрисдикционные - судебные, прокурорские, административные, нотариальные и др.; неюрисдикционные - самозащита, оперативное воздействие.

Охранительные средства частноправового комплекса предполагают распорядительную самостоятельность субъектов по введению этих средств в действие, «включению» механизма их применения в случае угрозы посягательства или посягательства на субъективные гражданские права. Публично-правовые средства, применяемые к нарушителю субъективных гражданских прав, носят исключительно штрафной характер (в частноправовой сфере к таковым относится лишь незначительная часть средств, представляющих собой меры имущественной ответственности).

Взаимодействие комплексов юридических средств охраны субъективных гражданских прав осуществляется посредством охраны одноименных гражданских прав частноправовыми и публично-правовыми отраслями законодательства, а также использования публично-правовых средств охраны гражданских прав в отраслях частного права, и наоборот. К юрисдикционным формам охраны субъективных гражданских прав относится процессуальная деятельность компетентных государственных органов и негосударственных организаций, наделенных законом полномочиями осуществлять охрану оспариваемых или нарушенных прав физических и юридических лиц. Приоритетная и наиболее эффективная юрисдикционная форма охраны субъективных гражданских прав - судебная, включающая в себя процессуальную деятельность Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Европейского суда по правам человека.

В числе недостатков законодательного закрепления системы юридических средств охраны субъективных гражданских прав можно назвать следующие: использование понятий разных видов юридических средств охраны гражданских прав без учета соответствующей им смысловой нагрузки; закрепление в качестве способов защиты гражданских прав как защитных, так и штрафных виды юридических средств; отсутствие определения понятий некоторых охранительных принципов гражданского законодательства и общего запрета злоупотребления правом.

Сложившийся механизм взаимодействия частноправовых и публично-правовых средств охраны субъективных гражданских прав страдает рядом изъянов. В частности, недостаточна публично-правовая охрана авторских прав, права государственной собственности, права интеллектуальной собственности. Существующие противоречия между публично-правовыми и частноправовыми средствами снижают эффективность, а иногда и подрывают основы охраны гражданских прав.

Ограничение экономических прав граждан представляет собой осуществляемое при помощи разных юридических средств законодательное сужение естественно-правовых возможностей их приобретения, содержания или перечня правомочий, а также вариантов процесса осуществления.

В качестве основных юридических средств ограничения экономических прав граждан можно назвать запреты и обязывания, направленные на установление определенного (специального) перечня объектов и круга субъектов экономических прав, а также специальных требований и условий к субъектам, порядку возникновения и осуществления экономических прав.

Существенное значение имеют пределы и принципы ограничений экономических прав граждан. При этом пределы ограничений экономических прав граждан представляют собой границы законодательного сужения их естественно-правового объема, определяемые интересами защиты личности, общества и государства. Мера и содержание пределов ограничений экономических прав граждан должны устанавливаться на основе следующих принципов:

♦ законности - введение ограничений только законом;

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

♦ приоритете прав и свобод личности - соизмерение защищаемых при помощи ограничений интересов с правами и свободами человека;

♦ учете природы ограничиваемых экономических прав - учет естественно-правового характера и сферы функционирования экономических прав, потребности развития которой требуют их ограничения;

♦ справедливости - предотвращение ограничением экономических прав меньшинства ущемления аналогичных прав большинства или более значимых прав).

К недостаткам нормативно-правового закрепления ограничений экономических прав граждан и деятельности по обеспечению их законности, обоснованности и защите можно отнести следующие:

♦ декларативное, допускающее разное толкование законодательное закрепление целей и пределов ограничения экономических прав граждан;

♦ чрезмерное расширение содержания регист-рационно-лицензионной функции государства в сфере экономических прав граждан;

♦ делегирование значительного объема функций по ограничению экономических прав граждан подзаконному правотворчеству;

♦ не всегда последовательная деятельность судебных органов при решении вопросов о законности, об обоснованности и о защите ограничений экономических прав граждан.

Социальная сущность гражданских правонарушений выражается в их общественной опасности, которая является объективно-субъективной категорией, которая:

♦ отражает господствующие (преобладающие) в обществе интересы в соответствующем гражданско-правовом регулировании общественных отношений;

♦ проявляется в поведении субъектов в виде причинения вреда или создания угрозы его причинения и личным неимущественным отношениям, регулируемым гражданским законодательством;

♦ получает юридическое опосредование в виде обязанностей и ответственности участников гражданских правоотношений.

Юридическая сущность гражданских правонарушений состоит в их противоправности, представляющей собой объективное несоответствие поведения субъектов обязанностям участников

гражданских правоотношений, вытекающим из норм и принципов гражданского законодательства, обычаев делового оборота и иных обычно предъявляемых требований, требований добросовестности, справедливости и нравственности, договоров и односторонних сделок, актов государственных органов и органов местного самоуправления, судебных решений, общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров России.

Если использовать теорию многоаспектно-сти объектов гражданских правонарушений, то их можно определить как сферы (социальный объект) и юридические средства (юридический объект) гражданско-правового регулирования, а также защищаемые гражданским законодательством социальные блага (фактический объект). В большинстве случаев установление социального и юридического объектов является необходимым правоприменительным этапом выявления фактического объекта в целях реализации таких мер гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда.

Анализ специфики объективной и субъективной сторон гражданских правонарушений позволяет выделить их обязательные и факультативные элементы. В частности, объективная сторона включает в себя противоправное деяние, выступающее юридическим выражением общественной опасности; имущественный или моральный вред, причиненный объекту правонарушения (или угрозу причинения такого вреда); причинно-следственную связь между противоправным деянием и вредом (угрозой вреда). Фактический (реальный) имущественный вред может выступать в качестве как обязательного, так и факультативного элемента объективной стороны состава гражданских правонарушений.

Субъективная сторона включает в себя вину в форме умысла или неосторожности, цель и мотив. Вина выступает обязательным элементом гражданских правонарушений, а цель и мотив являются факультативными. В основе предусмотренной гражданским законодательством так называемой безвинной ответственности лежит не правонарушение, а объективное причинение вреда, который подлежит возмещению.

Учебное пособие составлено с учетом требований Государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению 521400 - «Юриспруденция». Вопросы, освещенные в данном пособии, отражают насущные потребности теории и практики применения норм гражданского права на современном этапе.

Происходящие в стране перемены экономического характера, все большее вовлечение физических и юридических лиц в имущественный оборот, увеличивающееся значение частной собственности, активное включение в гражданско-правовую орбиту собственности и права пользования чужим имуществом, появление широких правовых возможностей уступки своих имущественных прав, возникновение и дальнейшее развитие многих видов субсидиарной ответственности в связи с развитием рыночного оборота с участием юридических лиц и несовершеннолетних, необходимость финансирования своей индивидуальной и иной разрешенной коммерческой деятельности, создание стартовой площадки для первоначального накопления капитала, поиск денежных средств на основе заемных отношений вызывают острую потребность их изучения, теоретиче- ского осмысления и судебного обобщения.

Практика показывает, что еще не все практические работникиюристы овладели сложным правовым инструментарием основных институтов гражданского права, не в полной мере используют возможности, предоставляемые положениями Гражданского кодекса, в результате чего допускаются многочисленные ошибки в применении норм гражданского права, нарушаются, ущемляются (ограничиваются) имущественные права граждан России, страдают их конституционные интересы и потребности.

Особо повышенные задачи в деле защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц страны ставятся в настоящее время перед профессиональными судьями судов общей юрисдикции, арбитражных судов, мировыми судьями. Перечисленная категория юристов является наиболее квалифицированным контингентом юри- стов-профессионалов, и на них граждане страны, юридические лица возлагают большие надежды по качественному рассмотрению их имущественных споров, оперативной и качественной защите их прав, восстановлению справедливости.

Однако судебная статистика свидетельствует о том, что до настоящего времени, несмотря на многочисленные усилия ученых цивилистов, руководящих работников высших судебных органов,

профессорско-преподавательского состава юридических вузов страны, допускаются многочисленные судебные ошибки, многие из которых указывают на то, что юристы страны, в том числе судьи, должны умножить свои усилия по освоению теории и практики гражданского права.

Глубокие профессиональные знания возникают не на пустом месте: они начинают формироваться и создаются начиная со студенческой скамьи. И сегодня перед юридическими вузами страны стоит нелегкая задача обучения своих студентов основным положениям теории и практики гражданского права, что имеет большое значение для магистерской подготовки.

Следует заметить, что такой всемирно известный способ приобретения права собственности, как приобретательная собственность, в силу давностного срока не действовал в советский период нашей страны по известным причинам. И нынешней задачей юристов-глоссаторов является скорейшее усвоение проблем приобретательной давности всеми имеющимися средствами. Одно из средств - появление в Гражданском кодексе РФ ст. 234 («Приобретательная давность»), которая дает узукапиенту (приобретателю) легальную возможность приобрести право собственности на владеемое им имущество при условии добросовестного, открытого, непрерывного и бесспорного владения этим имуществом в течение определенного законом времени как своим. Такая возможность стимулирует добросовестное поведение гражданина нашей страны или юридического лица, его хозяйское отношение к ничейной вещи, помогает ему защищать свое возникшее право на основе известных исков против неправомерных действий третьих лиц и вероятного собственника. Судебная практика подсказывает, что в дальнейшем ст. 234 ГК РФ найдет свое достойное место в повседневной хозяйственной жизни.

Многочисленные вопросы по проблемам собственности возникают и при рассмотрении имущественных споров с участием крестьянских (фермерских) хозяйств. В условиях рыночной экономики фермерское хозяйство становится важным участником гражданского оборота. Формирование этих хозяйств началось с 1990 г. с объявлением нового курса на развитие рыночной экономики, равенства всех форм собственности, многообразия организационноправовых форм хозяйствования и с принятием Закона РСФСР «О крестьянском (фермерском) хозяйстве».

Крестьянское хозяйство является уникальным правовым явлением, представляющим собой немалую сложность для исследователей вопросов собственности и субъектов права. Имущество, переданное хозяйству для его нужд, а также приобретенное или полученное хозяйством за счет доходов, продукции крестьянского хозяйства, объявлено законодателем как имущество крестьянского хозяйства, но при этом это же имущество является объектом общей собственности

членов самого хозяйства. Иными словами, само хозяйство не является субъектом права собственности на закрепленное за ним имущество в отличие от имущественных правомочий коммерческих и некоммерческих организаций. Крестьянское хозяйство не является согласно современной правовой доктрине юридическим лицом, а его глава априори (автоматически) приобретает статус индивидуального предпринимателя с момента регистрации хозяйства в соответствующих государственных (муниципальных) органах1 .

Все это, а также целевое назначение имущества, включая земельные участки, средства производства, неповторимость и своеобразие крестьянского хозяйства как семейно-трудового объединения в целях сельскохозяйственного производства, особое положение главы этого хозяйства и многое другое вызывают определенные трудности в теоретическом освоении и практическом применении таких вопросов, как владение, пользование и распоряжение имуществом крестьянского хозяйства (включая земельные участки), наследование имущества хозяйства и др.

 советский период истории нашей страны ввиду малоразвитости

è недооценки частного права не уделялось должного теоретикоправового и практического внимания таким возможностям пользования чужим имуществом (жилым помещением), как личные сервитуты. Современный Гражданский кодекс России подчеркивает, что личные сервитуты (в продолжение доброй мировой традиции по рецепции римского права. - Þ.À .) могут возникнуть у членов семьи собственника жилого помещения, проживающих совместно с этим собственником (ст. 292 ГК РФ), у лиц (отказополучателей), указанных наследодателем

â завещательном отказе (ст. 1137 ГК РФ), у рентополучателя по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ). Реанимация правового института сервитутов, в том числе и личных, дает возможность современному участнику гражданско-правовых отношений (сервитуарию) более полно удовлетворять свои имущественные (личные) потребности на законных основаниях, а собственнику имущества (сервитутодателю) - получать более широкий набор правовых возможностей своего поведения - использования своего имущества или имущественных прав. Это нашло свое отражение в новом ЖК РФ, принятом Государственной Думой 29 декабря 2004 г.2

1 См.: cт. 23 ГК РФ (СЗ РФ. 1994 г. ¹ 32. Cт. 3301), а также ст. 1.5 Федерального закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» от 11 июня 2003 г. (СЗ РФ от 16 июня 2003 г. ¹ 24. Cт. 2249).

2 Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. ¹ 188-ФЗ // СЗ РФ от 3 января 2005 г. ¹ 1 (часть I). Cт. 14.

распоряжении своими имущественными правами. Современный уча- стник имущественного оборота может вполне на законных основаниях в предусмотренных законом случаях или по соглашению (цессии) уступить свои имущественные права или часть их другому уча- стнику оборота на возмездной или безвозмездной основе, реализуя тем самым конституционные положения об экономических правах граждан России, включая право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, право владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению и в своем интересе (ст. 34-35 Конституции РФ). Имущественные права стали сейчас наряду с имуществом объектом гражданских прав и предметом гражданско-правовых сделок.

Вот почему чрезвычайно важно в настоящее время хорошо усвоить и успешно применять на практике механизм смены лиц в обязательстве.

На страницах отечественных изданий, журналов, монографий1 все чаще и чаще поднимаются проблемы заемных отношений, кредитования граждан и юридических лиц, вексельного законодательства, участия государства в займе, кредитовании. Безусловно, существенную помощь в разрешении этих проблем может оказать и судебная практика как аккумулятор и критерий истины многих спорных вопросов. Это необходимо знать студентам, проходящим магистерскую подготовку.

Появление на правовой арене страны большого количества орга- низационно-правовых форм предпринимательской деятельности, возможное возникновение между коммерческими (некоммерческими) структурами и их учредителями (участниками) обязательств по несению последними гражданско-правовой ответственности за свои действия (бездействие), повлекшие убытки для учрежденного ими хозяйственного товарищества, акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, производственного кооператива, некоммерческой организации (учреждения и др.), вызвало к жизни в современной науке и Гражданском кодексе потребность в правовом урегулировании вопросов субсидиарной корпоративной ответственности и ответственности учредителей по долгам учреждений, казенных и унитарных предприятий.

В силу свободы договоров, в целях обеспечения исполнения все более увеличивающегося количества гражданско-правовых обязательств, в связи с расширением имущественных полномочий (прав) граждан и юридиче- ских лиц последние могут быть субсидиарными поручителями, а затем -

1 См., например: Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. С. 333.

ответчиками за действия (бездействие) других лиц на основе соответствующих соглашений (договоров). В последние годы увеличилась доля гражданско-правовых нарушений, совершаемых несовершеннолетними, не имеющими зачастую своего имущества или дохода, необходимого для возмещения причиненных убытков. В дело приходится вступать их родителям (опекунам, попечителям). Поэтому вовсе не случайно на суд читателей выносятся вопросы, посвященные субсидиарной ответственности физических и юридических лиц.

Ю.Н. Андреев , д-р юрид. наук, профессор, федеральный судья первого квалификационного класса Воронежского областного суда;

Н.Д. Эриашвили , канд. юрид. наук, д-р экон. наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России;

Н.А. Волкова , канд. юрид. наук, доцент, зав. кафедрой гражданского права Современной гуманитарной академии;

П.В. Алексий , канд. юрид. наук, профессор, начальник кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России.

Глава 1

Приобретательная давность как основание возникновения права собственности в РФ

1.1. Историко-правовой аспект приобретательной давности

Одним из первоначальных способов приобретения права собственности является приобретательная давность , т.е. приобретение права собственности по давности владения (ст. 234 ГК РФ).

Институт приобретательной давности - один из древнейших в истории законодательства. Чтобы собственность на какие-либо вещи надолго или навсегда не оставалась неизвестной, в римском праве действовала приобретательная давность (usucapio) как способ приобретения квиритской собственности лицом, не являющимся собственником владеемой вещи, но выполняющим определенные условия, предусмотренные законом. Законы 12 таблиц установили 2-летний срок давностного владения для недвижимости и годичный срок - для иного имущества. Факт самого владения в течение указанного срока являлся единственным условием возникновения права собственности на вещь. При этом не требовалось доказывать ни добросовестность такого владения, ни законность его основания. Приобретательная давность не распространялась на украденные вещи, на предметы, отнятые силой, на манципированную вещь женщины, находящуюся под опекой агнатов (если они были отчуждены без согласия агнатов), и на участки с погребениями1 . Агнатами в римском праве признавались все свободные члены семьи, происходящие по мужской линии от одного родоначальника, а также вошедшие в семью в результате усыновления или брака.

Постепенно с развитием римского права усложнялись и условия возникновения права собственности в силу приобретательной давности, появлялись дополнительные условия узукапио. Так, для признания правомерности приобретатательной давности стали требоваться законность титула, непрерывность владения и bona fides (добросовестность) узукапиента. Считалось, что приобретатель собственности на вещь являлся добросовестным владельцем, если при

1 Ñì.: Пухан И., Поленак-Акимовская Ì. Римское право (базовый учебник): Пер. с макед. М.: Зерцало, 1999. С. 154.

установлении владения он не был извещен о недостатках предмета и способа установления владения. Если узукапиент узнавал об этих недостатках после возникновения владения вещью, то он становился неправомерным владельцем этой вещи. Приобретатель вещи должен был в течение вышеуказанного срока владеть ею открыто и публично и относиться к ней как собственник. Давность не приводила к установлению собственности, если до истечения срока владелец вещи отменял эту давность: разламывал ветку дерева, наступал на землю, посещал дом и т.п. Предъявление виндикационного иска не являлось основанием для отмены давности, которая осуществлялась только по решению суда. Лица, выполнившие все условия возникновения права собственности на вещь, в течение приобретательного срока становились собственниками квиритской собственности на соответствующее имущество после истечения необходимого срока и не были обязаны доказывать право своих предшественников в случае предъявления виндикационного иска1 .

Со временем в римском праве возник институт погасительной давности, сущность которого заключалась не в приобретении права собственности вследствие длительного владения вещью, а в погашении иска собственника в результате длительного непредъявления такого иска. Закон перестал различать сроки владения движимым и недвижимым имуществом, а установил 10- и 20-летние сроки такой давности в зависимости от места проживания (в одной или разных провинциях). В период императора Юстиниана оба института были объединены: для движимых вещей продолжала действовать давность сроком в 3 года, а для недвижимости - сроком в 10 лет (для лиц, проживающих в одной провинции) и 20 лет (для лиц, проживающих в разных провинциях) с одинаковыми условиями давностного владения: фактическое владение вещью, добросовестность такого владения, законное основание владения, способность вещи участвовать в обороте и отсутствие случаев захвата (кражи) вещи. При этом же императоре был введен 30-летний срок, по истечении которого собственник уже не мог предъявить иск, а фактическому владельцу было предоставлено право истребовать вещь от третьих лиц2 .

Страны, воспринявшие римское право как основу своих национальных правовых порядков (Франция, Германия, Австрия, Швейцария и др.), произвели рецепцию и основных положений римского права о приобретательной давности3 . Имеется этот институт и в

1 Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 156.

2 См. подробнее: Карлова Н.В., Михеева Л.Ю. Приобретательная давность и правила ее применения (подготовлена для публикации в системах «КонсультантПлюс»).

3 См., например, параграфы 937-945 Германского гражданского уложения; параграф 728 Швейцарского гражданского уложения; параграфы 1432, 1451 Австрийского гражданского уложения; cт. 2229, 2262-2265 ГК Франции.

гражданских кодексах ряда штатов США (например, в параграфе 1007 ГК Калифорнии). По французскому законодательству приобретение по давности применяется только к недвижимости. Срок приобретательной давности установлен в 30 лет с начала владения, по истечении которого владелец, даже недобросовестный, не обязан указывать основания приобретения имущества и становится собственником. В случае же добросовестного владения, основанного на юридическом акте о переносе права собственности, действуют сокращенные сроки приобретательной давности - 10 и 20 лет в зависимости от места проживания действительного собственника относительно объекта притязания (в одном округе или в разных округах). Добросовестность владельца предполагается, а лицо, ссылающееся на недобросовестность, должно доказать недобросовестность узукапиента. К движимому имуществу приобретательная давность применяется лишь в случае, когда лицо добросовестно владеет вещью, приобретенной от лица, не управомоченного на ее отчуждение, т.е. когда вещь была украдена у собственника или потеряна им. Добросовестный владелец вещи становится ее собственником по истечении 3-летнего срока, предоставленного собственнику для предъявления иска о возврате вещи1 .

 ФРГ и Швейцарии движимое имущество служит единственным объектом права собственности, приобретаемого по давности владения, срок которого равен 10 годам, по истечении которых добросовестный владелец признается собственником. Добросовестными узукапиентами признаются лица, не допустившие грубой небрежности и рассматривавшие себя собственниками в течение давностного срока. Приобретение по давности права собственности на недвижимость исключено в связи с системой поземельной записи, существующей в этих странах 2 .

 Англии приобретение права собственности по приобретательной давности применяется лишь в отношении недвижимого имущества с условием 12-летнего добросовестного владения этим имуществом3 .

 российском дореволюционном праве нормы о приобретательной давности появились в середине XV в. в Псковской судной грамоте. Согласно этому нормативному акту давность применялась только к недвижимым вещам (к земельным участкам) сроком на 4- 5 лет, при этом не менее четырех соседей должны были подтвер-

дить, что «владелец чист, стражет и владеет тою землею или во-

1 Ñì.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 223.

2 Òàì æå. Ñ. 224.

3 Òàì æå.

дою», и никто не предъявлял к владельцу иска, а если предъявлял, то безуспешно. В Судебнике 1497 г. давность по земельным спорам составляла три года, а по землям великого князя - шесть лет1 . В Своде законов Российской империи имелось подробное описание условий приобретательной давности, согласно которому «бесспорное, спокойное и непрерывное владение вещью в виде собственности в течение десяти лет обращается в право собственности»2 .

Дудченко Анна Владимировна

кандидат юридических наук, доцент кафедры гуманитарных дисциплин Краснодарского филиала Российского экономического университета им. Г.В.Плеханова [email protected] Ann V. Dudchenko

Candidate of Law Sciences, associate professor of humanitarian disciplines Krasnodar branch of the Russian economic university of G. V. Plekhanov [email protected]

Гражданское право России: актуальные проблемы теории и практики

Civil law of Russia: actual problems of theory and practice

Аннотация. В данной статье рассмотрены основные теоретические вопросы гражданского права, а также затронуты отдельные проблемные моменты данной отрасли. Также по итогам статьи автором сделан вывод о том, что осуществляемая в настоящее время реформа гражданского процессуального законодательства России идет по пути создания благоприятных условий именно для урегулирования спора, а также для развития института примирения в гражданском процессе.

Ключевые слова: гражданское право, гражданско-правовые споры, суд, досудебное урегулирование, судебная практика.

Abstract. This article examines the main theoretical issues of civil law, as well as affected individual problematic aspects of this industry. Also at the end of the article the author concludes that the ongoing reform of civil procedural law of Russia is on the path of creating favorable conditions for dispute settlement and for the development of the institution of reconciliation in the civil process.

Key words: civil law, civil disputes, court, pre-trial settlement, litigation.

Гражданское право является одной из отраслей права, регулирующей общественные отношения между субъектами гражданского права. Субъектами гражданского права являются физические и юридические лица, а также государство. В данном случае отношения могут быть двух видов: имущественные и неимущественные (неимущественные также называют личными неимущественными). Гражданское право строится на ряде принципов, например, на принципе неприкосновенности частной собственности, недопустимости вмешательства в частные дела, свободы

Справедливость в гражданском праве также является одним из его принципов. Важно отметить, что гражданское законодательство говорит о равенстве участников регулируемых гражданских отношений, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечении восстановления нарушенных прав и перечисляет другие принципы, указанные ранее. Так или иначе, данные принципы являются одним из проявлений справедливости в гражданском праве. Если хотя бы одно из прав, перечисленных в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации , нарушено, это значит, что принцип справедливости нарушен.

Кроме того, принцип справедливости в гражданском праве реализуется благодаря функционированию гражданско-правовых норм. Именно механизм гражданско-правовой защиты обеспечивает реализацию принципа справедливости. Нормы, установленные ГК РФ, удерживают граждан от совершения определенных деяний, что удерживает общество в равновесии и является своего рода гарантом справедливости.

Таким образом, именно Гражданский Кодекс Российской Федерации является основой права в России и его самым крупным источником. Помимо этого, данный источник определяет некоторые понятия, которые по своей сути не являются не только правовыми, но и, что очень важно, этическими понятиями.

Судебная защита в гражданском процессе проявляется в наделении лица правом обращения с иском в суд. Исковое производство является основным, наиболее распространенным в практической деятельности видом гражданского судопроизводства. По своей природе оно является спорным, предназначено для разрешения споров о субъективных правах и обязанностях, проверки законности и обоснованности требований истца. Исковая форма является универсальной и используется при рассмотрении абсолютного большинства гражданских дел, имеющих спорный характер.

Гражданско-правовые споры вполне можно отнести к числу самых распространенных и наиболее часто возникающих. Дело в том, что круг общественных отношений, регулируемых гражданским правом, необычайно обширен.

Учитывая это многообразие сторон деятельности граждан, закон дает лишь приблизительный перечень видов споров, которые могут разрешаться в суде в рамках гражданского процесса. И если судья, к которому обратился гражданин за правосудием, не может квалифицировать его дело как вид спора, указанный в законе, он все равно не может отказать человеку в правосудии. Судья обязан принять заявление, если в нем излагается разногласие о праве. Не случайно такой суд называется судом общей юрисдикции.

К гражданско-правовым спорам относятся жилищные споры, семейные споры, споры о возмещении вреда, возмещении ущерба, наследственные споры, споры связанные с долговыми обязательствами. К данному виду правоотношений также относятся дела по защите прав потребителей. Гражданским правом регулируются и отношения, возникающие в результате распространения о гражданине не соответствующих действительности сведений, которые порочат его честь, достоинство или деловую репутацию.

С другой стороны, действие гражданского права распространяется и на такие общественные отношения, в которых граждане вообще не принимают участия. Так, нормами гражданского права регулируются отношения между организациями (юридическими лицами), возникающие в процессе реализации произведенной продукции, перевозки ее на железнодорожном, морском, речном или воздушном транспорте, страхования этого груза, осуществления расчетов за поставленную продукцию и т.д.

Круг общественных отношений, регулируемых гражданским правом, настолько обширен и разнообразен, что, в принципе, невозможно дать их исчерпывающий перечень.

Гражданские споры носят различный характер. Они могут затрагивать семейное, жилищное, трудовое, таможенное право. Сюда же относятся споры со страховыми компаниями, наследственные споры, вопросы, связанные с гражданством и др.

Судебная практика по семейным спорам включает в себя дела о разводе, а также разрешение вопросов, связанных с детьми - к примеру, определение супруга, с которым они будут проживать после разделения семьи. Также к этим вопросам относится лишение родительских прав, установление отцовства или материнства, аспекты, связанные с усыновлением и т. д.

Жилищные споры затрагивают право на проживание в жилплощади и пользование общим имуществом. К ним относятся, к примеру, вопросы о выселении или продаже доли жилья.

Страховые споры часто возникают тогда, когда при наступлении страхового случая компании, предоставляющие услуги по страхованию, уклоняются от выплаты компенсации под различными предлогами. В таких ситуациях, если будет доказана необоснованность аргументов компании, суд может обязать ее выплатить средства застрахованному лицу.

Таким образом, отметим, что имеющиеся проблемы в гражданском праве тесно связаны с такими вопросами, как:

Осуществление гражданских прав и их защита;

Применение некоторых способов защиты гражданских прав;

Компенсации, неустойки, возмещение убытков;

Приобретение собственности и прекращение права собственности;

Наследование по закону и наследование по завещанию;

Наследование в отношениях с иностранным элементом;

Электронная форма сделок;

Права, касающиеся интеллектуальной собственности, и их охрана в информационных сетях, средствах коммуникации и т. д.

Таким образом, в современном обществе конфликты занимают по-прежнему устойчивое положение в жизни человека. Как и много тысяч лет назад, люди боятся конфликтов, стараются избежать их, изыскивают разные способы борьбы с ними, но вопреки всем усилиям разжигают более серьезные и разрушительные конфликты. Каждый спор, который стороны не разрешили своими усилиями, переносится в суд, что приводит к чрезмерной загруженности российских судов обращениями граждан. Ежегодно несколько миллионов исков рассматриваются судами общей юрисдикции.

Несомненно, судебная система призвана реализовывать конституционное право на судебную защиту. Но увеличивающаяся с каждым годом нагрузка на судей не способствует эффективной и качественной работе правосудия. В связи с этим необходимо находить дополнительные механизмы для защиты прав граждан, которые привели бы к уменьшению нагрузки на судейский корпус, а в перспективе могли бы снизить уровень конфликтности в обществе.

В связи с этим здесь следует выделить два подхода: его разрешение и урегулирование. Еще в XIX в. известный правовед А. П. Куницын писал об урегулировании: «Рядить и уряжать значит договариваться, условия полагать и примирять». Фактически, мы находимся на этапе становления новейшего периода в истории российского гражданского процесса. Если в советский период суд играл активную роль в разрешении спора, то сегодня перед судом стоит задача - предоставить сторонам возможность выбора, и, если они добровольно желают урегулировать спор, суд должен содействовать их желанию примириться.

Таким образом, реформа гражданского процессуального законодательства России идет по пути создания благоприятных условий именно для урегулирования спора, для развития института примирения в гражданском процессе.

Литература

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) принят 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ (с изменениями на 7 февраля 2017 года)

2. Ахметъянова З.А. Вещное право: Учебник. - М.: Статут, 2011.; Гражданское право: Учебник для вузов в трех частях. Часть первая / Под ред. А.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М.: Эксмо, 2009

3. Виды гражданского судопроизводства: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» и специальности «Юриспруденция» / О. В. Баулин [и др.] ; под общ. ред. О. В. Баулина, Е. И. Носыревой. М., 2012. С. 27-28.

4. Желонкин С.С., Ивашин Д.И. Наследственное право: учебное пособие. М.: Юстицинформ, 2014.

5. Карнушин В.Е. Секундарные права в гражданском праве Российской Федерации: общие вопросы теории, секундарные права в Гражданском кодексе РФ / Под ред. В.П. Камышанского. - М.: Статут, 2016.

6. Куницын А. П. Историческое изображение древнего судопроизводства в России. СПб., 1843. С. 25.

7. Микрюков В.А., Микрюкова Г.А. Введение в гражданское право: Учебное пособие для бакалавров. - М.: Статут, 2016.

8. Российское гражданское право: Учебник: в 2-х т. Т.1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010.

1. The civil code of the Russian Federation (Civil Code of the Russian Federation) is accepted on November 30, 1994 N 51-FZ (with changes for February 7, 2017)

2. Akhmetyanova Z. A. Corporeal right: Textbook. - M.: Statute, 2011.; Civil law: The textbook for higher education institutions in three parts. Part one / Under the editorship of A. P. Kamyshansky, N. M. Korshunov, V. I. Ivanov. M.: Eksmo, 2009

3. Types of civil legal proceedings: studies. benefit for students of higher education institutions, students in the Law direction and specialty "Law"/ O. V. Baulin ; under a general edition of O. V. Baulin, E. I. Nosyreva. M, 2012. Page 27-28.

4. Zhelonkin S. S., Ivashin D. I. Succession law: education guidance. M.: Yustitsinform, 2014.

5. Karnushin V. E. Sekundarnye is right in the civil law of the Russian Federation: general questions of the theory, the sekundarny rights in the Civil Code of the Russian Federation / Under the editorship of V. P. Kamyshansky. -M.: Statute, 2016.

6. Kunitsyn A. P. The historical image of ancient legal proceedings in Rosksiya. SPb., 1843. Page 25.

7. Mikryukov V. A., Mikryukova G. A. Introduction in the civil law: The education guidance for bachelors. - M.: Statute, 2016.

8. Russian civil law: Textbook: in 2 t. T.1 / Otv. edition E. A. Sukhanov. M.: Statute, 2010

Договор дарения с точки зрения деления сделок является двусторонней сделкой, поскольку для её совершения необходимо выражение воли, как дарителя, так и одаряемого. Однако с точки зрения деления договоров реальный договор дарения – односторонний договор, поскольку права и обязанности по договору возникают только у одаряемого. Даритель же никаких прав и обязанностей по совершённому договору не несёт. Двух- и многосторонние договоры называются взаимными, а односторонние договоры --- односторонне-обязывающими.

3. Общий порядок заключения договоров. Для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необ­ходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая - приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой , а вторая - акцептом . В соответствии с этим сторона, делаю­щая предложение заключить договор, именуется оферентом , а сторона, принимающая предложение, - акцептантом . Договор считается за­ключенным, когда оферент получит акцепт от акцептанта.

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ГК:

а) должно быть достаточно определенным и выражать явное наме­рение лица заключить договор;

в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

Первое требование обусловлено тем, что без намерения лица за­ключить договор последний не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту вес существенные условия договора. Вто­рое требование вытекает из п. 1 ст. 432 ГК, в соответствии с которым Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если в предло­жении заключить договор отсутствует хотя бы одно из существенных условий, он не может быть заключен, даже если вторая сторона и согласится с таким предложением. Наконец, третье требование обус­ловлено тем, что в момент заключения договора должна сниматься предложение его заключить.

Заключение договора в обязательном порядке. Указанный порядок применяется в тех случаях, когда заключение договора является обяза­тельным для одной из сторон в силу закона, т.е. при заключении обязательных договоров. При заключении договора в обязательном порядке применяются правила ст. 445 ГК. Заинтересованная в заклю­чении договора сторона, для которой его заключение не является обязательным, направляет другой стороне, для которой заключение договора обязательно, проект договора (оферту). Сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение трид­цати дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне:

либо извещение об акцепте;

либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора);

либо извещение об отказе от акцепта.

В первом случае договор считается заключенным в момент полу­чения оферентом извещения об акцепте. Во втором случае сторона, получившая извещение об акцепте оферты на иных условиях, вправе либо известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения или истечения срока для акцепта. Если же сторона, не согласная с протоколом разногласий, в указанные сроки не передаст возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключённым. В третьем случае, а также в случае неполучения ответа на оферту и установленный срок оферент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Проект договора может направить и сторона, для которой заклю­чение договора обязательно. В таком случае другая сторона, для которой заключение договора не является обязательным, вправе в течение тридцати дней направить другой стороне:

либо извещение об акцепте;

либо извещение об отказе от акцепта;

либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора).

Указанные выше правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы Сторонами.

Если сторона, для которой заключение договора является обяза­тельным, необоснованно уклоняется от его заключения, то она должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Так, если ком­мерческая организация необоснованно уклоняется от заключения пуб­личного договора, то гражданин вправе предъявить иск не только о понуждении заключить договор, но и о возмещении ему понесенных убытков.

Заключение договора на торгах. Возможность заключения договора на торгах предусмотрена ст. 447-449 ГК. Этот способ заключения Договоров широко применяется, например, при заключении договоров приватизации государственного (муниципального) имущества. Сущ­ность указанного способа состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим торги. Таким способом может быть заключён любой договор, если иное не вытекает из его существа.

В результате проведения торгов между победителем и организатором торгов устанавливается обязательство по заключению соответствующего договора. В рамках этого обязательства победителю торгов принадлежит право требовать заключения с ним договора. Поскольку договор в таких случаях заключается на основе проведения торгов, его действительность зависит от действительности проведенных торгов. Если торги, проведенные с нарушением правил, установленных зако­ном будут признаны судом недействительными по иску заинтересо­ванного лица, недействительным признается и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК). С требованием о признании недействительными результатов конкурса или аукциона могут обра­щаться в суд не только участники конкурса или аукциона, но и лица, которым было отказано в участии в конкурсе (аукционе). При этом незаконный отказ в участии в конкурсе (аукционе) может служить основанием для признания результатов конкурса (аукциона) недейст­вительными.

4. Страховая фирма не может расторгнуть договор немотивированно.

5. Основания изменения и расторжения договора. Заключенные дого­воры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Это правило применяется и тогда, когда после заключения договора принят закон, устанавлива­ющий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые дейст­вовали при заключении договора. В этих случаях условия заключенного договора, по общему правилу п. 2 ст. 422 ГК, сохраняют силу.

Вместе с тем может возникнуть и такая ситуация, когда интересы общества требуют изменения условий уже заключенных договоров. На этот случай рассчитано исключение из изложенного выше правила. Во вновь принятом законе может быть установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных Договоров. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии с п. 2 ст. 422 ГК изменить или отменить условие уже заключенного договора может только правовой акт, обладающий юридической силой закона.

Изменение или расторжение договора возможно только по взаимному соглашению сторон. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным, Решение суда в этих случаях не требуется.

В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК изменение цены после заключений договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных дого­вором, законом либо в установленном законом порядке.

В тех случаях, когда возможность изменения или расторжения договора не предусмотрена законом или договором и сторонами не достигнуто об этом соглашение, договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон только по решению суда и только в следующих случаях:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора;

3) в иных случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 450, 451 ГК).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заклю­чении договора.

К существенным нарушениям договора купли-продажи приватизиро­ванного объекта суды относят отказ покупателя от внесения платежа за приобретенный им объект приватизации, а также нарушение усло­вий, на которых объект приватизации приобретен по конкурсу.

Существенное изменение обстоятельств , из которых стороны исхо­дили при заключении договора, только в том случае является основа­нием для изменения или расторжения договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно пред­видеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если же стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, то заинтересованная в расторжении договора сторона вправе потребовать по суду расторжения договора при наличии одно­временно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинте­ресованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от неё требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа обязательства не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Если суд выносит решение о расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств, он по требованию любой сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

В отличие от расторжения изменение договора в связи с сущест­венными изменениями обстоятельств допускается по решению суда при наличии одновременно тех же самых условий только в исключи­тельных случаях, когда расторжение договора противоречит обществен­ным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Договор, может быть, расторгнут или изменен по требованию одной из сторон по решению суда и в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Порядок изменения и расторжения договора. Изменение и растор­жение договора, так же как и его заключение, подчиняются определен­ным правилам. Прежде всего, действия по изменению или расторжению договоров по своей юридической природе являются сдел­ками. Следовательно, к ним применяются общие правила о совершении сделок, в частности правила о форме совершения сделок. Наряду с этим к изменению и расторжению договоров применяются и специальные правила, относящиеся к форме их совершения. В соответствии п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Если стороны нотариально удостоверили договор, то его изменение или расторжение также должны быть нота­риально удостоверены. По своей юридической природе действия сторон по изменению или расторжению договора являются не только сделкой, но и договором, поскольку они представляют собой соглашение лиц, направленное либо на изменение, либо на прекращение гражданских прав и обязанностей. В силу этого они подчиняются общим правилам о порядке заключения договоров.

Иной порядок изменения или расторжения договора установлен для тех случаев, когда договор изменяется или расторгается не по соглашению сторон, а по требованию одной из них. Если это требова­ние опирается на одно из оснований, изложенных выше, поращу изменения или расторжения договора следующий. Заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение об изменении или расторжении договора. Другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в законе или в договоре, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок, направить стороне, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора:

1) либо извещение о согласии с предложением;

2) либо извещение об отказе от предложения;

3) либо извещение о согласии изменить договор на иных условиях.

В первом случае договор считается соответственно измененным или расторгнутым в момент получения извещения о согласии стороной, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора. Во втором случае, а также в случае неполучения ответа в установленный срок, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с требованием об изменении или расторжении договора, который и разрешит возник­ший спор. В третьем случае сторона, сделавшая предложение об изме­нении договора, может согласиться с предложением контрагента. В такой ситуации договор считается измененным на условиях, предло­женных контрагентом. Если сторона, сделавшая предложение об изме­нении договора, не согласится со встречным предложением контрагента, она вправе обратиться в суд с требованием об изменении договора. В этой ситуации условия, подлежащие изменению, будут определяться решением суда.

В п. 2 ст. 452 ГК особо подчеркивается, что требование об измене­нии или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изме­нить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указан­ный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Вместе с тем следует иметь в виду, что нельзя расторгнуть или изменить уже исполненный договор. Дело в том, что договор, так же как и основанное на нём обязательство, прекращаются вследствие их лежащего исполнения (ст. 408 ГК). Поэтому нельзя расторгнуть или изменить то, чего к моменту изменения или расторжения уже не существует.

Последствия изменения и расторжения договора. В случае изменения договора соответствующим образом меняется и содержание обязатель­ства основанного на данном договоре. При этом обязательство изме­няется в той части, в какой был изменен лежащий в его основе договор.

Если изменение или расторжение договора произошло по взаим­ному соглашению сторон, то основанное на нем обязательство соот­ветствующим образом изменяется или прекращается с момента заключения сторонами соглашения об изменении или расторжении договора. Однако иное правило может вытекать из содержания согла­шения, или характера изменения договора.

При изменении или расторжении договора в судебном порядке основанное на нём обязательство соответственно изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или расторжении договора.

Если был изменён или расторгнут вследствие существенного нарушения его условий одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причинённых изменением или расторжением договора (п. 5 ст. 453 ГК).

Литература.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный).» ;под. ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева, М.:ТК Велби, Изд.Проспект,2005.896с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. «Комментарий к

Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный).» ; под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.,-1088 с.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный).»; под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.,-304 с.

4. Гражданское право: В 4 т. Том 1. Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. – 3-е изд., перераб и доп.- М.: Волтерс Клувер, 2004. – 720 с. – (Серия «Классический университетский учебник»)

5. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева – М.: Юристъ, 2003г., - 536 стр.

6. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2005., - 776 стр.

7. Скловский К. И. "Защита владения, полученного по недействительной сделке" // "Хозяйство и право", 1998, N 12

8. Скловский К. И., "Защита владения от изъятия в административном порядке" // "Хозяйство и право", 1998, N7

В дальнейшем специальное указание на другие вещные права в интересах краткости опущено, кроме случаев, когда это необходимо по смыслу.

Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева – М.: Юристъ, С. 424

Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Проспект 2005.,

С. 284

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994- № 2. С. 54

Там же.

2 Пункт 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российском Федерации»